Mês: Abril 2023

O Princípio da Igualdade e a Proibição de Discriminação

O Princípio da Igualdade perante as leis emergiu da Revolução Francesa, aquando da eliminação dos foros privativos da nobreza e do clero. Assenta numa tautologia, pois as leis têm em si a pretensão universal e geral de aplicação sobre todos, sem exceção. Traduz simplesmente uma ordem de obediência às leis, tal como o Estado as impõe, enquanto subordinação positiva independente do chamado direito natural que então vigorava.

Coube a Martim de Albuquerque (in Da Igualdade, Almedina, 1993) o mérito de demonstrar que o princípio da igualdade cede perante a diversidade das situações de facto ou, melhor, perante a especiosidade das leis e decretos-leis. As diferenças de tratamento por este ou por aquele aspeto de registo pessoal, social ou patrimonial, são recorrentemente declaradas constitucionais pelos tribunais comuns e confirmadas pelo Tribunal Constitucional.

E se daquele modo é tratado pelo poder político, deve acrescentar-se que também as situações da vida, as pessoas concretas e as particularidades que cada qual ou grupos organizados entendem dever valorar ou defender, na sua multiplicidade e variedade, não cabem num pretenso igualitarismo, que sugere instâncias totalizantes e relativizadoras dos direitos individuais, designadamente das minorias e dos direitos especiais. Por esse motivo o patético art. 13, nº 1 da Constituição não encontra paralelo na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

A proibição do arbítrio ou da discriminação, estatuída pelo art. art. 14 da CEDH, secundado pelo art. 13, nº 2 da Constituição, perante as leis ou perante a administração do Estado ou das organizações públicas e privadas, emerge dos direitos da pessoa humana e visa proteger sem tolher, sem, precisamente, discriminar, em vez de subordinar o particular à igualdade do geral.

O acórdão do Tribunal Constitucional de 19/05/2015 perfilhou o entendimento de que só há proibição do arbítrio se se provar que não tem a justificá-lo um qualquer fundamento político e que só há proibição de discriminação se ofender algumas das características pessoais a que alude o art. 13, nº 2 da Constituição (ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual). Erra, porém. Aquelas características não são as únicas protegidas pela norma, que não é taxativa, nem categórica, e é interpretada a partir da CEDH e da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) (por força do art. 8 da Constituição). Depois, a proibição abrange os privilégios e benefícios injustificados, donde tanto a ofensa como o tratamento de favor integram o conceito de discriminação. Por fim, é sobre o legislador que deve impender o dever de fundamentar a bondade não discriminatória das medidas, enquanto destinatário principal daquela norma.

O “Lexionário” do Diário da República Eletrónico especifica uma pretensa “obrigação de “tratar igualmente o que é igual e desigualmente o que é diferente””, que seria expressão da igualdade positiva, enquanto a proibição da discriminação seria uma manifestação negativa da mesma igualdade. Incomoda a ostensividade da contradição (tratar desigualmente sem discriminar) e a ablação do destinatário daquela obrigação de tratamento. As coisas e os tratos não têm por si proteção jurídica alguma. A norma obriga e protege o ser humano, seu sujeito e destinatário. A natureza do humano gera diferenças radicais entre indivíduos, que todavia nunca podem fundar discriminações. A diferença não tem carácter positivo, é co-natural. A proibição da discriminação é tanto negativa quanto positiva (tem atuado como instrumento de modificação da sociedade e da lei). É impróprio qualificar medidas que visam reduzir desigualdades sociais como “discriminação positiva”. A caridade ou o apoio social não discriminam quem mais tem.

Tal tipo de considerandos têm andado há excessivos anos pelas sebentas de direito. Gomes Canotilho e Vital Moreira, par histórico da doutrina constitucional portuguesa, teorizaram a possibilidade de restrição dos princípios pela “necessidade de proceder à conciliação com outro direito fundamental ou interesse constitucional suficientemente caracterizado e determinado, cuja satisfação não possa deixar de passar pela restrição de um certo direito fundamental” (in Fundamentos da Constituição). Teorizaram portanto o esvaziamento dos direitos constitucionais, desde logo o da proibição da discriminação, perante dificuldades de conjuntura socio-económica ou perante conflitos estatutários (desde logo o da nunca esquecida dignidade do Estado). Costuma-se empregar o brocardo “os direitos não são absolutos”, quando se pretende reduzi-los ou negá-los, operação sempre justificável, se advinda do interesse dominante, pois a panóplia e a ambiguidade dos direitos facilita a sua hierarquização de acordo com a questão em jogo. Sucede porém que tal esvaziamento contraria de modo muito expresso a DUDH, aprovada pela ONU em 1948, cuja leitura e exercício de aplicação efetiva se impõe com caráter urgente em Portugal. Aconselha-se a leitura da versão oficial aqui disponível.

Regressemos ao art. 13, nº 1 da Constituição. Dispõe: “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”. Opera uma concatenação parcial dos artigos 1 e 7 da DUDH, que se refere a todos os seres humanos e não apenas aos cidadãos portugueses – nem faz sentido excluir da proteção da norma os demais indivíduos. O ser humano deve ter, de modo intrínseco e essencial, reconhecimento público, enquanto indivíduo fundador da sociedade e do Estado. É pois problemático que se lhe acrescente um atributo de dignidade, elemento afinal supérfluo, posto que a essência humana a pressupõe naturalmente. A expressão “dignidade social” tem assim um carácter redutor, preocupante. A DUDH reserva a dignidade às garantias de existência condigna, no sentido de não explorada social e economicamente para lá de limites mínimos de qualidade de vida e respeito. A Carta dos Direitos Fundamentais da UE dispõe mais claramente, no art. 1º: “A dignidade do ser humano é inviolável. Deve ser respeitada e protegida.”

O art. 13, nº 1 da Constituição, como dissemos acima, é patético, no sentido popular de “dá dó”, pelo que deve ser revisto numa próxima oportunidade.

CRÍTICA DO DIREITO PENAL

O processo penal regula a aplicação de penas pelo Estado. Pela sua própria natureza, a ação do Estado surge pré-justificada, incluindo o exercício da violência (é o que se denomina Estado de Direito). Penas são castigos infligidos a uma pessoa, enquanto sanção pela prática de condutas que o Estado tipificou como crime. Crime é o desvio ou a ação contrária ao dever de respeito da norma imposta pelo Estado. A pena afere-se pelo interesse (eufemisticamente “necessidade”) de punir. A medida da pena desdobra-se sobrepujando o brado da ofensa, a qualidade do ofensor e o custo do exercício da punição.

A raridade do crime funda a ordem social. O Estado tende a descriminalizar as condutas que se tornam vulgares (por exemplo, o consumo de droga ou o não pagamento de cheques de garantia). É tipificado como crime o que ofende a autoridade do Estado, nas vertentes de monopólios do poder, da segurança, da fiscalização, da condução de atividades, e pode servir, quando perseguido, de efetivo meio de domínio social. Nem todas as condutas lesivas ou benefícios ilícitos são criminalmente punidos. O desvalor da moral tradicional ou da ética política nem sempre encontram tutela penal (por exemplo, o incesto ou o exercício de cargo político com negligência grosseira não são criminalizados em Portugal).

O crime precede a ação penal. Por regra, a pena não pode pretender a reparação do prejuízo realizado pela conduta típica. A ação penal contem assim uma carga negativa, de impotência, decorrente da impossibilidade de reconstituição da vida vivida. A pena é reativa. Por um lado, marca e constrange o agente do crime, por outro, sossega o ânimo social e reitera a força pública. Deste paradoxo resulta a encenação de um procedimento formal, o processo, que distancia o ato criminoso do seu julgamento para, de algum modo, conferir à aplicação da pena um sentido jurídico, uma racionalidade contida num feixe de conceitos antigos (culpa) e modernos (responsabilidade), pois a pena tem de surgir pré-justificada, enquanto ação do Estado (ressocialização).

A pena não cuida, senão lateralmente, da reparação do interesse da vítima e refuta o sentimento de vingança. A razão afasta, desde logo, qualquer proporcionalidade entre o sofrimento da vítima e o sofrimento infligido pela pena ao agente do crime. A desconsideração do indivíduo obriga a elucubrações, que deslocam a perspetiva do crime para o geral e abstrato. Tome-se a teoria do bem-jurídico protegido, ainda dominante, que supõe subjacente à tipificação do crime um valor desmaterializado mas elevado, como a saúde ou o património, caindo em problematizações puramente metafísicas, que bastas vezes redundam em aporias. O crime negligente, cometido por falta de cuidado ou imperícia, põe a nu a arbitrariedade da culpa relativamente ao dano, do perigo relativamente à pena, do agente do crime relativamente à pretensão de reintegração na sociedade por efeito da pena (ressocialização). A interpretação e aplicação da norma penal (subsunção pretensamente autopoiética) acaba por se deixar interpenetrar por motivações socio-políticas, de que resulta a ostensiva oscilação histórica. Por exemplo, os crimes contra a honra, sem alteração legislativa alguma, conhecem atualmente franca reinterpretação jurisprudencial, de modo que deixou de ser crime o que há poucos anos o era.

A pena é assim distinta do crime. O interesse do Estado tem-lhe acoplado um fim de dissuasão (eufemisticamente “prevenção geral”): o sofrimento do condenado é exibido como exemplo disciplinar dos potenciais infratores. O enorme alargamento da interferência do Estado na organização e funcionamento da sociedade tem trazido a proliferação da tipificação de novos crimes, sob o aparente propósito de dissuadir comportamentos de risco.Mas o efeito dissuasor das penas é escasso (o furto é recorrente nalgumas sociedades apesar da ancestral punição; a condução de veículo sem habilitação conhece plúrimas reincidências).

Em vez de dissuadir o potencial criminoso, a ameaça da pena subordina a generalidade dos indivíduos à autoridade do Estado. E acarreta um efeito de especialização da sociedade. Os indivíduos são forçados a adotar procedimentos complexos para se manterem afastados da suspeita de condutas incrimináveis (compliance, deontologia, moral procedimental). Esse efeito modifica comportamentos, direciona fluxos, contribui para o desenvolvimento de boas práticas nos negócios, por exemplo, com os consequentes custos de contexto, mas acarreta o incremento da vigilância do Estado e dos próprios indivíduos entre si, como também cria organizações criminosas e marginalidade, causadora de focos de crime recorrente. Na realidade, o mal radical não encontra censura bastante num sistema instituído como meio tutelar da cidadania, e acabam por ser precisamente os cidadãos os mais atingidos pela ameaça da mácula penal, dispersa e multiplicada por uma miríade de ilícitos menores.

O direito penal pré-justifica o carácter policial das sociedades contemporâneas. Entende-se por polícia a intervenção da autoridade do Estado no exercício das atividades individuais. Os princípios que o regem pertencem ao utilitarismo, positivismo e neoliberalismo (enquanto técnica de adequação dos meios às necessidades de regulação do comportamento humano).