Mês: Junho 2023

A defesa do arguido no inquérito penal

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2023, de 9 de junho, veio uniformizar a jurisprudência no sentido de fazer depender a valoração das declarações do arguido prestadas no inquérito penal da efetiva reprodução em audiência de julgamento. Com fundamentação superior, derrota o vulgarizado entendimento de que o tribunal poderia “ouvir em privado” a gravação e formar convicção sem participação da defesa do próprio arguido. Tínhamos anteriormente que, para efeitos de recurso sobre matéria de facto, sobrevalorizavam-se as preocupações de imediação e oralidade que haviam impressionado o juiz de julgamento nas suas consagradas mas indescritíveis subtilezas, a ponto de se negar a reapreciação da prova, enquanto, para efeitos de audição de um depoimento gravado, se fazia tábua rasa das mesmas preocupações.

O processo penal na fase de inquérito está na disponibilidade do Ministério Público, que busca e colhe as provas que entende, a fim de concluir pela acusação ou pelo arquivamento – é a fase acusatória. Só no julgamento tem o arguido pleno direito ao contraditório, termo este que deixa entrever a sua fraca posição no processo penal clássico. Contraditar, negar, pôr em causa, silenciar são direitos reativos do arguido, que nascem da presunção de inocência conferida tabelarmente e com alguma incongruência, posto que a acusação a coloca necessariamente em crise.

É fácil de perceber que aquela estrutura processual – fase acusatória seguida de fase contraditória – é a que mais convém à perspetiva policial. O inquérito não encontra estorvo e o Ministério Público reforça na medida que quiser o conjunto de provas destinadas a fundar a condenação do arguido, sem se preocupar com outras pistas ou versões. O juiz recebe um dossier documentado antes de ouvir o arguido. A defesa fica submetida à matéria da acusação, que é o objeto do processo, e é estreitada às questões da prova. Daí por exemplo o descrédito habitual do álibi ou a displicência das provas colaterais. Daí também a diferente estrutura de pressupostos dos crimes comuns, mais simplificada, relativamente aos crimes financeiros, mais especiosos. A desmontagem da versão da acusação é menos provável nos crimes comuns. Importa pois ter presente o tipo de crime, cujo desenho visa facilitar a condenação ou pelo menos a acusação, mais nuns casos que noutros, dir-se-ia mais nos casos de brado. A estrutura acusatória convive de braço dado com o erro judiciário e favorece a confissão plena (quando o arguido sente que não escapa da pena, pode preferir confessar os factos, incluindo a parte que não lhe é imputável, para beneficiar de maior clemência). Crer que há “igualdade de armas” entre a acusação e a defesa é pueril e pusilânime, a um tempo.

Dependendo dos casos concretos e das particularidades da vida, o arguido pode ter interesse em colaborar com a investigação na fase de inquérito. O supra citado acórdão refere aqueles casos antigos em que o arguido confessava para conseguir o desinvestimento na recolha de prova, de modo a obter ganho pelo silêncio aquando do julgamento. Mas as situações eram muito mais variadas e complexas.

O legislador tem vindo a desfazer a aparência democrática e participativa do Código de Processo Penal, de 1987. Sucessivas revisões têm reforçado o poder do Ministério Público. As declarações do arguido no inquérito são, desde 2013, submetidas a gravação, dirigidas por um procurador ou por um juiz e reproduzíveis em audiência de julgamento. O arguido, tendo falado em diversos momentos ou não, é confrontado com as suas próprias contradições e passa a ser objeto de prova. A declaração que lhe for mais favorável tende a ser desconsiderada e a sua própria dignidade é diminuída pelas tentativas de justificar um segmento de depoimento face a outro. À partida pareceria que ocorria aqui uma violação do direito de defesa mas a justa ponderação da violação do fair trial e do “overall fairness” test é dificultosa, dispendiosa e ainda imberbe no processo penal português.

Generalizou-se então a tendência dos arguidos para a não colaboração com o Ministério Público na fase de inquérito – e terá sido esse o real propósito (economicista) daquela alteração legislativa. O risco da contradição, até porque decorrem anos entre declarações, como o risco de aproveitamento desadequado de declarações parcelares tem aconselhado o silêncio. No entanto, nem sempre deve ser mantido tal posicionamento. No fundo, sugere-se maior estudo de caso desde as primeiras notícias, a fim de proporcionar uma estratégia adequada, nem sempre reduzida à passividade, nem sempre reconduzida à prestação de declarações.

Totalitarismo

Os direitos humanos isolam cada indivíduo numa relação singular com o Estado (vide Paolo Prodi, Uma História da Justiça). Qualquer que seja a conceção desses direitos, uma atribuição do Estado ou um direito natural anterior, os indivíduos estão na dependência das interpretações que vão sendo feitas, não tanto sobre o teor, como sobretudo no que respeita à precisa delimitação e efetiva concretização da esfera de liberdade que lhes é reservada. A vacuidade apalermada de abundantes alfarrábios, como o gigantesco conjunto de ensaios compilado em vários volumes por Pinto de Albuquerque (Comentário à CEDH e à PA), nada mais faz do que assustar, na perspetiva do utente, enquanto abre sugestivas nuances para futuras derrogações, à medida dos interesses estatais que vierem a estar em jogo.

Como observa argutamente Umberto Galimberti (L’Uomo Nell’Età della Tecnica, p. 714), não ganhámos ainda consciência de que estamos disponíveis para aceitar o totalitarismo técnico generalizado, que não carece de qualquer ideologia, nem de fundamentação ética para se impor. Acrescentamos, para se sobrepor àqueles direitos humanos oitocentistas, sempre tão mal configurados e delimitados.

Vem a propósito o Green Pass e a obrigatoriedade vacinal das políticas anti-covid. A saúde, enquanto bem público, derroga o direito individual à saúde, às crenças e ao próprio corpo, mesmo quando subsistem dúvidas sobre a eficácia ou sobre efeitos secundários negativos das medidas públicas. Assim foi decidido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nos acórdãos Vavřička and Others v. The Czech Republic e Zambrano v. France. A tecnologia do Green Pass europeu foi recentemente adotada pela ONU, para ser aplicada no mundo em caso de novas epidemias. O nosso Tribunal Constitucional preocupou-se com as restrições de circulação impostas em razão do covid, mas declarou inconstitucionais, com sobressaltos e acórdãos contraditórios, apenas os confinamentos sem base legal ou judicial (decorrentes de medidas administrativas), acabando por perfilhar a jurisprudência europeia e abrindo a estrada das futuras restrições aos direitos individuais.

Não se trata aqui de apurar se as medidas adotadas foram ou não as adequadas, questão política e também técnica. Do ponto de vista jurídico, observa-se apenas como a disponibilidade da tecnologia acarretou um imenso combate às pessoas (na verdade não se combatem vírus, eliminam-se). Vigilância, confinamento, perseguição criminal, uma enorme máquina pública de controle da população e de cada indivíduo em particular foi posta em ação com uma facilidade inaudita, pela primeira vez na história – e quase sem sentido crítico.

Pergunta bem Umberto Galimberti: “Que coisa a técnica pode fazer de nós?”. Estamos já desprovidos de defesas, mais individualmente isolados que nunca, aguardando sem juízo pertinente o próximo exercício da era da técnica.