Mês: Agosto 2023

O casamento e a propriedade

A presente anotação deve ser lida na sequência das antecedentes “Casamento” e “Partilha após o divórcio”.

O casamento é o modo contratual de constituição de família. Implica necessariamente um acordo sobre o património que os membros do casal levam para a vida em comum e sobre os bens que obtiverem durante a vida em comum. Implica subsequentemente a estima e a proteção mútuas. Falhando uma destas, qualquer dos cônjuges pode fazer cessar a relação familiar, recorrendo ao tribunal para obter o divórcio ou formalizando-o por acordo com o parceiro.

Por efeito do divórcio, o casamento celebrado segundo o regime da comunhão geral de bens segue o regime da comunhão de adquiridos (art. 1790 do Código Civil), o que por regra se opera através de uma liquidação judicial.

Os bens do casal, num regime de comunhão, integram um património comum, em que cada cônjuge é titular de um direito ideal à meação do acervo global – imbricação que se mantém não só durante o casamento, como após o divórcio. Na verdade, a dissolução do casamento confere a cada ex-cônjuge o direito de exigir a liquidação, mas não a impõe. Por acordo ou simplesmente por inação, aquele património pode ser preservado em comum, embora já sob um regime de administração diferente. Os bens também podem ser individualmente alienados a terceiros.

Independentemente do regime de bens, por força do divórcio, caducam os benefícios e as doações que qualquer dos cônjuges haja recebido do outro ou de terceiro em atenção do casamento (art. 1791 do Código Civil). Aquela caducidade tem de ser formalizada pelo doador, o que por regra suscita litígio, a dirimir pelos tribunais (vide acórdãos da Relação de Coimbra de 21/02/2017, da Relação do Porto de 02/07/2020 e do STJ de 13/04/2021). Portanto, por inação do titular inicial do direito de propriedade, os benefícios e doações podem subsistir após o divórcio. E por decisão judicial pode vir a entender-se que, em certos casos, não configuram verdadeiras liberalidades e, consequentemente, não caducam.

As demais questões relativas à extinção do vínculo familiar gerado pelo casamento (atribuição da casa de morada, alimentos, indemnização por eventual responsabilidade civil, enriquecimento sem causa, compensação de sacrifícios profissionais, etc.) beneficiam igualmente dos mecanismos processuais correspondentes, na eventualidade de desacordo.

Temos assim que, pelo divórcio, a lei abre caminho para que a aquisição de bens resultante do casamento seja sujeita a revisão, com provável reversão, o que é propiciado, na falta de acordo, por mecanismos processuais coativos, que sopesam o enriquecimento ou empobrecimento excessivos e injustificados dos ex-cônjuges. Desde que haja iniciativa nesse sentido, o divórcio desfaz as transferências patrimoniais gratuitas que tiveram causa no casamento (vide acórdão da Relação do Porto de 04/10/2021).

Em suma, o legislador optou pelo seguinte:

– No silêncio dos ex-cônjuges e dos terceiros, o Estado não intervém e não averigua se houve ou não vantagens, sacrifícios, casamento negócio ou oportunismos;

– Recorrendo qualquer interessado à panóplia de opções legais, o sistema judicial deve buscar, no âmbito de cada processo, a justa composição de cada litígio, a qual se define não só em termos igualitários, mas principalmente em termos de direitos de propriedade.

Daqui se retira um primado do direito de propriedade sobre a instituição do casamento. É a vontade do titular dos direitos patrimoniais convertíveis que domina, desde início, todo o procedimento contratual e é essa mesma vontade, com os seus eventuais e naturais caprichos, que vai determinar a composição final, manifestando-se pela dissolução. Desaparece qualquer ponderação do direito de família, em especial do interesse patrimonial dos filhos. A todo o tempo a vontade sustem ou desfaz e consigo acarreta, querendo, a ordem pública.

A lei de 2008 opera a última desamortização, na senda do liberalismo de oitocentos: a propriedade livre de pechas, seja a função social (mecanismo de controle que o Estado Novo de algum modo preservou), seja a função familiar (sistema tradicional de organização do património). Dos velhos tempos, subsiste tão-só o direito à legítima.

Partilha após o divórcio

Antes da celebração do contrato de casamento, os nubentes são obrigados a fixar as regras que determinam a titularidade dos bens que levem ou venham a adquirir no estado de casados (separação ou comunhão de bens ou ainda convenção antenupcial específica). A lei oferece um regime supletivo, que se aplica na falta de convenção contrária. Assim, a maioria adere à comunhão de adquiridos, que, desde 1967, é o regime regra (substituindo o da comunhão geral  – “costume do reino” no Código Civil de 1867). Na comunhão de adquiridos, o acervo comum integra os bens que vierem a ser adquiridos por qualquer dos cônjuges, com exceção dos doados, herdados ou adquiridos por virtude da titularidade de bens próprios.

Os regimes de bens são complexos e contêm especiosidades que podem surpreender. Têm carácter imutável (salvo aspetos pontuais, só podem ser modificados através da separação judicial de bens ou de um pequeno absurdo: tornar a casar após o divórcio). A facilitação legal do divórcio e também a sua propiciação social amplificaram a problemática litigiosidade – já antiga, de oitocentos – da ainda chamada partilha dos bens comuns.

O Estado providencia uma panóplia de processos judiciais destinados a dirimir tais conflitos. À imposição de um regime de bens, com ingerências imperativas na vida do casal, corresponde, pelo divórcio, um mecanismo processual presuntivamente repositor da situação anterior ao casamento e de igualação dos direitos e interesses constituídos na sua pendência. Donde, boa parte da litigiosidade é induzida pela lei. Atento o princípio do dispositivo, o tribunal, por regra, não interfere nas opções que os ex-cônjuges tomam nos processos. Daquela complexidade e desta faculdade podem resultar soluções muito diferentes de casos aparentemente semelhantes.

O conjunto dos bens comuns constitui um património dos cônjuges, pode dizer-se que autónomo durante o casamento e coletivo após o divórcio. Na verdade, o divórcio modifica a qualidade e o modo de administração do acervo, com especificidades pouco definidas e por vezes sujeitas a decisões jurisprudenciais contraditórias. A comunhão pode manter-se indefinidamente, até que pelo menos um dos interessados exerça o direito de a fazer cessar. Aos bens adquiridos em comum sob o regime da separação, aplica-se o processo de extinção da compropriedade. Aos bens sob um regime de comunhão, aplica-se um processo de liquidação especial, equiparado ao inventário para partilha de heranças, que corre no tribunal de família, e portanto está sujeito à grande morosidade que afeta estes tribunais.

No casamento, independentemente dos regime de bens, ocorrem situações de responsabilidades e dívidas comuns ou de dívidas próprias que podem ser consideradas comuns ou suportadas em comum, que suscitam litigiosidade também do lado dos credores.

O que acabámos de alinhavar conduz necessariamente à cautela de que se deve recorrer ao conselho de advogado em todas as situações patrimoniais, ativas e passivas, inclusive quando não se descortina litígio algum na fase de divórcio. Basicamente, a regra deve ser aconselhar-se sempre antes da efetivação do divórcio, pois diversas opções e direitos podem perder-se pela prática de um ato tão fácil de celebrar, hoje em dia, quanto o casamento.

Perfilhamos e acompanhamos inteiramente as superiores considerações da Insigne Professora Catedrática Rita Lobo Xavier, em “O Divórcio, o Regime de Bens e a Partilha do Património Conjugal”, publicado pelo Centro de Estudos Judiciários.

Casamento

O Estado constitui uma comunidade de indivíduos livres a ele votada. Desde as primeiras formulações do Estado absoluto se notou que a família tradicional, de raiz greco-romana, limitava a operacionalidade dos indivíduos, sujeitava-os às orientações internas do paternalismo familiar, prejudicava a educação republicana (aquela que serve a república, segundo Vernei). O Iluminismo, nos idos de setecentos, por pensadores como Cesare Beccaria, introduz o radical interesse da liberdade individual e transforma o casamento num contrato entre duas pessoas livres e iguais. Tal conceito, a que a tradição resistiu, e resiste ainda embora tenuemente, introduziu no plano jurídico a gradual transformação da família (que a história e a sociologia documentam).

Ainda tendencialmente perpétuo, o contrato de casamento passou a prever a intervenção dos tribunais em caso de litígio entre os cônjuges. Os direitos e deveres mútuos confrontam-se com os direitos individuais, quantas vezes incompatíveis. Parecia já em oitocentos, por exemplo a Nietzsche, impossível manter a durabilidade da união, quando o poder de direção se encontrava repartido. A crise do casamento é notavelmente celebrada na literatura, com Camilo Castelo Branco, sobretudo em “Que fazem Mulheres?”, e, de modo derradeiro, em “Os Maias” de Eça de Queiroz, que representa o fim da perpetuidade da união burguesa, incluindo dos seus próprios fundamentos, erradicado que estava o casamento composto pelos pais dos nubentes, por interesses patrimoniais ou sociais.

Assim, o nosso primeiro Código Civil, de 1867, da autoria do Visconde de Seabra, na linha de Beccaria, tratará o casamento como um contrato, mas a influência da Igreja Católica fará distinguir os casamentos meramente civis dos sacramentados. A mulher, devendo obediência, pode opor-se ao marido em diversas situações, familiares e patrimoniais, sendo proibidas as sevícias e as injúrias. Em sequela, o Código Penal passará a tipificar, sem autonomizar, as condutas violentas no interior da família.

O divórcio é introduzido em 1910 na 1ª República e em 1940 limitado aos casamentos civis, por efeito da Concordata entre o Estado Novo e a Santa Sé. Desde oitocentos que se assiste porém à assunção social de ruturas definitivas (leia-se desde logo “Os Maias”), sendo possível à mulher separada refazer a sua vida de facto, com exceção de alguns casos como o de Ana Plácido e Camilo Castelo Branco, que sofreram perseguição judicial instada pelo marido traído.

O progresso do individualismo é inexorável. Se o direito ao divórcio e a plena igualdade entre os cônjuges foram conquistas da Constituição de 1976 e da subsequente alteração do Código Civil de 1967, o esvaziamento do contrato de casamento será progressivo. Com a Lei 61/2008, os direitos e deveres conjugais passam a ser meros conteúdos programáticos. A plena comunhão de vida (art. 1577 do Código Civil) não impõe mínimos, podendo, conforme o acordo dos cônjuges, nem sequer prever a coabitação, a fidelidade ou o relacionamento sexual, matérias recolhidas ao foro íntimo. Permanecem com eficácia coerciva apenas os deveres de assistência e de contribuir para os encargos da vida familiar. Desde 2010, o casamento não diferencia o sexo dos cônjuges.

Um cônjuge pode obter o divórcio a todo o tempo contra a vontade do outro, bastando a alegação do fim do projeto comum. Por efeito automático do divórcio, revertem as doações e os benefícios que os cônjuges tiverem dado um ao outro ou que tenham recebido de terceiro, por causa ou durante o casamento. Estabeleceu-se assim que as vantagens patrimoniais do casamento caducam por livre iniciativa de qualquer dos cônjuges. O cônjuge dependente economicamente, por não ter profissão, rendimento ou património, pode conhecer situações paupérrimas de modo abrupto – o que pode obrigar a processos judiciais em vista de compensação económica. O interesse dos filhos, ao contrário do que sucede noutras legislações europeias, fica confinado à guarda e à pensão de alimentos.

O casamento no regime da separação de bens, aditando a exclusão do direito sucessório, não constituirá propriamente um contrato. Pelo menos não há redução das liberdades individuais, nem sinalagma que imponha contrapartidas, com exceção do dever de, na pendência do casamento, contribuir para os encargos da família e do pontual dever de alimentos, após o divórcio.

O art. 36 da Constituição consagra a liberdade das formas de constituição de família, a qual não depende do casamento. Na união de facto (Leis 7/2001 e 23/2010), findo o relacionamento, as doações apenas podem ser revogadas por ingratidão do donatário e os benefícios recebidos apenas podem ser revertidos na medida em que se prove um enriquecimento sem causa de um dos parceiros em prejuízo do outro.

Acompanhamos e perfilhamos inteiramente o parecer “Relance crítico sobre o Direito de Família português”, do Insigne Professor Pamplona Corte Real, publicado na Imprensa da Universidade de Coimbra.