As Offshores na Jurisprudência Portuguesa

Como ensinou Braudel, o Estado e o capital operam de modo coordenado. Mesmo quando se deslocaliza, o capital compartilha ou influencia políticas de diversos Estados. Não espanta pois que se promovam “territórios de fiscalidade privilegiada”, para atrair capitais externos, redistribuir capitais internos e facilitar os processos de internacionalização ou recolocação de empresas. Assim, em Portugal temos a Zona Franca da Madeira, como até 2011 tivemos a da Ilha de Santa Maria. Na União Europeia mantêm-se algumas de grande renome. No mundo contam-se 83, segundo a Portaria 292/2011, de 8 de Novembro.

Conferindo grande opacidade à vida interna das empresas e à origem e destino dos capitais, asseguram a respetiva titularidade, enquanto oferecem anonimato aos acionistas e detentores de títulos. A segurança do comércio jurídico internacional aconselha a que as empresas localizadas em offshores beneficiem de igual tratamento ao das empresas com sede no território nacional, desde que reunam certos requisitos legais. O grau de anonimato depende do território em que estão sedeadas, sendo habitualmente maior nos designados “paraísos fiscais”. Importa notar, a latere, que ocorre uma certa especialização desses territórios por áreas de actividade económica, a que a escolha da localização não é indiferente.

A situação de favor fiscal das empresas localizadas em offshores tem sido atenuada por via legislativa  desde 1995, sobretudo para desincentivar abusos contabilísticos e sociedades de fachada.A desconsideração da personalidade das empresas ganhou foros de instituto jurídico nos primeiros anos do século XXI, quando se prova que visa prejudicar terceiros, que se trata de mecanismo de subcapitalização ou que não existe substrato. As alterações legislativas e o aumento da fiscalização fizeram decair o boom de criação de offshores registado nos anos 90 do século passado. No entanto, os tribunais superiores não sugerem uma diminuição das exigências de prova pela simples constatação de que a sociedade está instalada num paraíso fiscal. As pretensões dos credores não têm deferimento garantido. O recurso a presunções judiciais é mais frequente no âmbito fiscal e penal, em que os institutos de fraude à lei e de levantamento do sigilo bancário têm franca aplicação, ou no campo das providências cautelares, com base na prova indiciária.

Dos 102 acórdãos que inventariámos sobre o tema, destacam-se os do foro fiscal (45), por regra sobre liquidação de IRC e de IVA. Em matéria penal descortinámos apenas 20 acórdãos, boa parte dos quais refere as offshores de modo colateral. Dos acórdãos em matéria cível e comercial depreende-se que são por vezes movidos por entidades que têm acesso interno a informações do sistema financeiro, que lhes permite desmascarar situações de fraude ou de insolvência dolosa. É nesta área que se descobrem os casos mais interessantes, do ponto de vista da criatividade dos investidores.

É notável a pequena quantidade de acórdãos sobre o tema, datados quase todos deste século e produzidos com regularidade anual. Pode concluir-se que se trata de um sector de baixa conflitualidade, que privilegia a segurança e preserva a confiança.