Casamento

O Estado constitui uma comunidade de indivíduos livres a ele votada. Desde as primeiras formulações do Estado absoluto se notou que a família tradicional, de raiz greco-romana, limitava a operacionalidade dos indivíduos, sujeitava-os às orientações internas do paternalismo familiar, prejudicava a educação republicana (aquela que serve a república, segundo Vernei). O Iluminismo, nos idos de setecentos, por pensadores como Cesare Beccaria, introduz o radical interesse da liberdade individual e transforma o casamento num contrato entre duas pessoas livres e iguais. Tal conceito, a que a tradição resistiu, e resiste ainda embora tenuemente, introduziu no plano jurídico a gradual transformação da família (que a história e a sociologia documentam).

Ainda tendencialmente perpétuo, o contrato de casamento passou a prever a intervenção dos tribunais em caso de litígio entre os cônjuges. Os direitos e deveres mútuos confrontam-se com os direitos individuais, quantas vezes incompatíveis. Parecia já em oitocentos, por exemplo a Nietzsche, impossível manter a durabilidade da união, quando o poder de direção se encontrava repartido. A crise do casamento é notavelmente celebrada na literatura, com Camilo Castelo Branco, sobretudo em “Que fazem Mulheres?”, e, de modo derradeiro, em “Os Maias” de Eça de Queiroz, que representa o fim da perpetuidade da união burguesa, incluindo dos seus próprios fundamentos, erradicado que estava o casamento composto pelos pais dos nubentes, por interesses patrimoniais ou sociais.

Assim, o nosso primeiro Código Civil, de 1867, da autoria do Visconde de Seabra, na linha de Beccaria, tratará o casamento como um contrato, mas a influência da Igreja Católica fará distinguir os casamentos meramente civis dos sacramentados. A mulher, devendo obediência, pode opor-se ao marido em diversas situações, familiares e patrimoniais, sendo proibidas as sevícias e as injúrias. Em sequela, o Código Penal passará a tipificar, sem autonomizar, as condutas violentas no interior da família.

O divórcio é introduzido em 1910 na 1ª República e em 1940 limitado aos casamentos civis, por efeito da Concordata entre o Estado Novo e a Santa Sé. Desde oitocentos que se assiste porém à assunção social de ruturas definitivas (leia-se desde logo “Os Maias”), sendo possível à mulher separada refazer a sua vida de facto, com exceção de alguns casos como o de Ana Plácido e Camilo Castelo Branco, que sofreram perseguição judicial instada pelo marido traído.

O progresso do individualismo é inexorável. Se o direito ao divórcio e a plena igualdade entre os cônjuges foram conquistas da Constituição de 1976 e da subsequente alteração do Código Civil de 1967, o esvaziamento do contrato de casamento será progressivo. Com a Lei 61/2008, os direitos e deveres conjugais passam a ser meros conteúdos programáticos. A plena comunhão de vida (art. 1577 do Código Civil) não impõe mínimos, podendo, conforme o acordo dos cônjuges, nem sequer prever a coabitação, a fidelidade ou o relacionamento sexual, matérias recolhidas ao foro íntimo. Permanecem com eficácia coerciva apenas os deveres de assistência e de contribuir para os encargos da vida familiar. Desde 2010, o casamento não diferencia o sexo dos cônjuges.

Um cônjuge pode obter o divórcio a todo o tempo contra a vontade do outro, bastando a alegação do fim do projeto comum. Por efeito automático do divórcio, revertem as doações e os benefícios que os cônjuges tiverem dado um ao outro ou que tenham recebido de terceiro, por causa ou durante o casamento. Estabeleceu-se assim que as vantagens patrimoniais do casamento caducam por livre iniciativa de qualquer dos cônjuges. O cônjuge dependente economicamente, por não ter profissão, rendimento ou património, pode conhecer situações paupérrimas de modo abrupto – o que pode obrigar a processos judiciais em vista de compensação económica. O interesse dos filhos, ao contrário do que sucede noutras legislações europeias, fica confinado à guarda e à pensão de alimentos.

O casamento no regime da separação de bens, aditando a exclusão do direito sucessório, não constituirá propriamente um contrato. Pelo menos não há redução das liberdades individuais, nem sinalagma que imponha contrapartidas, com exceção do dever de, na pendência do casamento, contribuir para os encargos da família e do pontual dever de alimentos, após o divórcio.

O art. 36 da Constituição consagra a liberdade das formas de constituição de família, a qual não depende do casamento. Na união de facto (Leis 7/2001 e 23/2010), findo o relacionamento, as doações apenas podem ser revogadas por ingratidão do donatário e os benefícios recebidos apenas podem ser revertidos na medida em que se prove um enriquecimento sem causa de um dos parceiros em prejuízo do outro.

Acompanhamos e perfilhamos inteiramente o parecer “Relance crítico sobre o Direito de Família português”, do Insigne Professor Pamplona Corte Real, publicado na Imprensa da Universidade de Coimbra.