GUARDA PARTILHADA



Na transição da sociedade tradicionalista para a sociedade de consumo, a separação dos pais correspondia a uma rutura conflituosa, fruto das tensões provocadas por modelos de dominação e de interdependência económica, colocados em crise pela liberalização do direito da família e pela crescente autonomização dos indivíduos.  Judicialmente, quase por regra, a mãe arcava com a responsabilidade da guarda do filho e o pai era obrigado apenas ao pagamento de uma pensão de alimentos (o regime de visitas não tinha efeito coercivo).

Aquele sistema afigura-se claramente desadequado, designadamente por induzir modelos educativos que não propiciam a cooperação, a alteridade e a igualdade. Hoje, o progenitor que não tem a guarda assume deveres de convívio e de educação. Promove-se a liberdade daquele que tem a guarda. Os filhos beneficiam de padrões de vida equiparáveis ao dos pais, destacando-se a colaboração de todos na promoção da educação e do bem-estar.

Como a regulação das responsabilidades parentais se processa logo aquando da separação, o conflito que conduziu ao termo do relacionamento está muitas vezes ainda presente. Ponderar a medida e os efeitos desse conflito, no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, envolve grande dedicação de meios e de recursos, com eventual prejuízo da celeridade. Pode tornar-se então plausível atribuir a guarda apenas a um dos pais, conduzindo o outro a um regime de visitas mais ou menos amplo – admitindo-se porém que circunstâncias supervenientes venham a justificar a alteração da decisão.

Para ampliar as possibilidades de suplantação do conflito, o legislador abriu o campo da mediação familiar, inclusive dentro do próprio processo de tutelar http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/sistema-de-mediacao. Também os advogados se mostram cada vez mais mobilizados na busca de soluções conciliatórias. Trata-se de aceitar o conflito como pressuposto do interesse de cada um dos pais pelos filhos, que naturalmente encontra oposição na disponibilidade do outro para concorrer com interesse equivalente. Uma visão sem estigmas e não redutora implica que cada qual disponha de informação pertinente para a tomada de decisões, mas também que seja capaz de superar idiossincrasias inibidoras e projeções negativas do outro não consubstanciadas em factos.

A ausência de conflito propicia a guarda partilhada (shared physical custody): a criança tem residência alternada, à guarda ora de um ora de outro progenitor (o que não supõe necessariamente a divisão a meio dos tempos de vida). A criança deve frequentar uma única escola e a distância entre as residências não deve constituir sobrecarga.

Quando impera alguma situação geradora de instabilidade, a jurisprudência portuguesa aponta no sentido da habitação exclusiva com o progenitor com quem a criança tenha melhor relacionamento afetivo e emocional (Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/02/2015 e 17/12/2015, e do Tribunal da Relação do Porto de 28/06/2016http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/a4a6556cb1c8c72680257fef0047a477?OpenDocument ). Na prática, a guarda partilhada depende de acordo expresso de ambos os pais.

Estudos publicados sobre o assunto, ainda em busca de segurança científica, apontam no sentido contrário: “even if the parents are in high conflict, most children still benefit from shared parenting if they have loving, meaningful relationship with their parents”, é a conclusão de Linda Nielsen, num estudo consultável designadamente em https://europeanfathers.wordpress.com/2016/03/14/54/. A Suécia, onde o conflito entre os pais pode ser irrelevante para efeitos de atribuição da guarda partilhada, tem sido tomada como paradigma, no âmbito das políticas de igualdade de género.

O problema coloca-se sobretudo em relação às crianças de idade inferior a 11 anos. A opinião das mais crescidas poderá suplantar, porventura, as divergências dos pais. Tendencialmente, quando ambos têm efetiva capacidade e disponibilidade, apenas o conflito relevante, justificado por condicionantes materiais ou pessoais, será impeditivo da residência alternada.