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GUARDA PARTILHADA

Por João de Sousa, em

Na transição da sociedade tradicionalista para a sociedade de consumo, a separação dos pais correspondia a uma rutura conflituosa, fruto das tensões provocadas por modelos de dominação e de interdependência económica, colocados em crise pela liberalização do direito da família e pela crescente autonomização dos indivíduos.  Judicialmente, quase por regra, a mãe arcava com a responsabilidade da guarda do filho e o pai era obrigado apenas ao pagamento de uma pensão de alimentos (o regime de visitas não tinha efeito coercivo).

Aquele sistema afigura-se claramente desadequado, designadamente por induzir modelos educativos que não propiciam a cooperação, a alteridade e a igualdade. Hoje, o progenitor que não tem a guarda assume deveres de convívio e de educação. Promove-se a liberdade daquele que tem a guarda. Os filhos beneficiam de padrões de vida equiparáveis ao dos pais, destacando-se a colaboração de todos na promoção da educação e do bem-estar.

Como a regulação das responsabilidades parentais se processa logo aquando da separação, o conflito que conduziu ao termo do relacionamento está muitas vezes ainda presente. Ponderar a medida e os efeitos desse conflito, no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, envolve grande dedicação de meios e de recursos, com eventual prejuízo da celeridade. Pode tornar-se então plausível atribuir a guarda apenas a um dos pais, conduzindo o outro a um regime de visitas mais ou menos amplo – admitindo-se porém que circunstâncias supervenientes venham a justificar a alteração da decisão.

Para ampliar as possibilidades de suplantação do conflito, o legislador abriu o campo da mediação familiar, inclusive dentro do próprio processo de tutelar http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/sistema-de-mediacao. Também os advogados se mostram cada vez mais mobilizados na busca de soluções conciliatórias. Trata-se de aceitar o conflito como pressuposto do interesse de cada um dos pais pelos filhos, que naturalmente encontra oposição na disponibilidade do outro para concorrer com interesse equivalente. Uma visão sem estigmas e não redutora implica que cada qual disponha de informação pertinente para a tomada de decisões, mas também que seja capaz de superar idiossincrasias inibidoras e projeções negativas do outro não consubstanciadas em factos.

A ausência de conflito propicia a guarda partilhada (shared physical custody): a criança tem residência alternada, à guarda ora de um ora de outro progenitor (o que não supõe necessariamente a divisão a meio dos tempos de vida). A criança deve frequentar uma única escola e a distância entre as residências não deve constituir sobrecarga.

Quando impera alguma situação geradora de instabilidade, a jurisprudência portuguesa aponta no sentido da habitação exclusiva com o progenitor com quem a criança tenha melhor relacionamento afetivo e emocional (Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/02/2015 e 17/12/2015, e do Tribunal da Relação do Porto de 28/06/2016http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/a4a6556cb1c8c72680257fef0047a477?OpenDocument ). Na prática, a guarda partilhada depende de acordo expresso de ambos os pais.

Estudos publicados sobre o assunto, ainda em busca de segurança científica, apontam no sentido contrário: “even if the parents are in high conflict, most children still benefit from shared parenting if they have loving, meaningful relationship with their parents”, é a conclusão de Linda Nielsen, num estudo consultável designadamente em https://europeanfathers.wordpress.com/2016/03/14/54/. A Suécia, onde o conflito entre os pais pode ser irrelevante para efeitos de atribuição da guarda partilhada, tem sido tomada como paradigma, no âmbito das políticas de igualdade de género.

O problema coloca-se sobretudo em relação às crianças de idade inferior a 11 anos. A opinião das mais crescidas poderá suplantar, porventura, as divergências dos pais. Tendencialmente, quando ambos têm efetiva capacidade e disponibilidade, apenas o conflito relevante, justificado por condicionantes materiais ou pessoais, será impeditivo da residência alternada.

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Crianças sinalizadas

Por João de Sousa, em

Recordando o problema histórico da “novilíngua”, de Klemperer a Orwell, o mundo jurídico deve ter especial cuidado na terminologia que emprega – por exigência da razão e por respeito dos valores fundamentais da sociedade.

O intróito vem a propósito da expressão tão em voga das “crianças sinalizadas”. À semelhança dos judeus – vítimas que foram da segregação social – as crianças também surgem em inúmeros links quando “googlados” conjuntamente com o adjectivo “sinalizados”. A expressão é criticada em textos da própria Comissão Nacional de Proteção de Menores, como no seguinte:
“A significação de sinalizar remete, segundo o dicionário, para o acto de transmitir sinais, exercer                 funções de sinaleiro, fazer sinalização e para o acto de adiantar dinheiro ou objecto para garantir o               compromisso num contrato que ainda não se consumou. De todos eles, o que mais se adequa a esta realidade é a acção de fazer sinalização.

“Mas continua a dúvida sobre o seu sentido e sobre o que de facto representa para a criança. Numa consulta à Lei de Protecção, na tentativa de obter esclarecimento, constata-se que a palavra não é aí mencionada. Esta alusão vale apenas pelo sublinhado de que a comunicação supõe uma acção recíproca e a partilha da mesma linguagem.” In http://www.cnpcjr.pt/Manual_Competencias_Comunicacionais/int_guia_significado.html

Compulsados diversos estudos sobre crianças e jovens em risco, percebe-se que o adjectivo qualifica uma situação que chega ao conhecimento de uma entidade com competência tutelar. Mas da situação sinalizada segue-se automaticamente para a criança sinalizada, sem juízo crítico. Os planos de actividades das comissões de proteção tratam as crianças e famílias sinalizadas como “população alvo”. Ora, custa aceitar que o acontecimento qualifique a pessoa (tal como “vítima de crime” não implica uma qualidade inerente à pessoa).

Sabe-se pela imprensa que uma parte das “crianças sinalizadas”, apesar de tal condição, sofre crimes graves. Boa parte das sinalizações reconduz-se a meros procedimentos administrativos despoletados automaticamente por uma situação típica (como a suspeita de violência entre os pais), nem sempre comprovada. Acresce que a sinalização não impede que a criança sofra privações por pobreza ou por dificuldades de aprendizagem, designadamente.

O primeiro direito da criança é o de cidadania, enquanto titular de plenos direitos de personalidade, em que se inclui o direito ao bom nome, à honra, à liberdade e à proteção da vida privada. A sinalização pode gerar uma ofensa à criança tanto nos casos de falta de auxílio, como nos casos de má ingerência, pelos efeitos nefastos na esfera privada e na imagem pública. A ofensa do direito de personalidade pode fundar a responsabilidade civil e o direito a indemnização – inclusive o direito à eliminação da novilíngua, no que respeita às crianças.

Deve abandonar-se o adjectivo “sinalizada” – aliás muito orwelliano, nesta época de controlo à distância – de todo inútil e pejorativo. Basta seguir a terminologia da lei.