O arguido no Tribunal de Recurso

Por regra, é dispensada a presença do arguido nas audiências dos Tribunais da Relação ou do STJ que julgam os recursos interpostos das decisões penais proferidas em 1ª instância. No entanto, o arguido deve ser representado pelo seu advogado. Considerando a escassíssima eficácia da sua eventual intervenção, natural é que o advogado se furte às despesas de deslocação e que aguarde a notificação do acórdão. É então substituído por um defensor nomeado pelo Tribunal de recurso.

Até 1999, era habitualmente nomeado um funcionário do Tribunal, que se limitava a presenciar o ato. O acórdão considerava-se notificado na pessoa do funcionário e o advogado tinha de obter uma cópia na secretaria, perdendo o benefício do prazo.

Tal situação alterou-se na sequência do recurso que interpusemos no Tribunal Constitucional.

Sustentámos que:

  1. As normas dos artºs 62, nº 2, 63, nº 1, 66, nº 1, e 67, nº 1, do CPP, quando permitem que o defensor nomeado ao arguido seja funcionário judicial em exercício de funções, são materialmente inconstitucionais por violação do disposto no artº 32, nºs 1, 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa; e
  2. O disposto no artº 113, nº 5 do CPP, na medida em que dispensa da notificação ao arguido a notificação do acórdão final proferido em sede de recurso nos tribunais superiores é materialmente inconstitucional por violação do artº 32, nºs 1, 2 e 4 da Constituição da República Portuguesa, mormente quando se trata de decisão condenatória e não estão esgotados os mecanismos de defesa, sendo ainda possível interpor recurso para o Tribunal Constitucional, como tempestivamente alegado.

Pelo acórdão 59/99, de 2/02/1999, o Tribunal Constitucional deu parcial provimento ao recurso, julgando inconstitucional, “por violação do nº 1 do artigo 32º da Lei Fundamental, a norma constante do nº 5 do artº 113º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que a decisão condenatória proferida por um tribunal de recurso pode ser notificada apenas ao defensor que ali foi nomeado para substituir o primitivo defensor que, embora convocado, faltou à audiência, no qual também não esteve presente o arguido em virtude de não ter sido, nem dever ser, para ela convocado” (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990059.html).

Criou-se assim um problema de exequibilidade dos acórdãos dos Tribunais de recurso, extensível às decisões de 1ª instância, que o legislador resolveu de imediato: por um lado, recompondo os deveres de comparência e notificação do arguido (DL n.º 320-C/2000, de 15/12); por outro, estabelecendo um sistema de escalas de advogados para nomeações oficiosas urgentes (DL n.º 231/99, de 24/6).

Os funcionários judiciais deixaram de ser nomeados defensores oficiosos. Mas a questão continuou polémica no que respeita à notificação do acórdão ao arguido e ao advogado. Tendo presente a diferença entre a decisão inicial e a decisão do recurso, além do acórdão pioneiro supra referido, podem consultar-se os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 75/99, 109/99, 87/2003, 378/2003, 429/2003, 476/2004, 418/2005, 483/2010 e 81/2012; do Supremo Tribunal de Justiça de 6/2/2002 e 23/04/2003; das Relações de Guimarães de 22/06/2009 e do Porto de 7/11/2012 e de 24/02/2016; bem como do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de 22/10/2008 (caso Panasenko).

Contratos de distribuição comercial

Aos habituais contratos de distribuição (agência, concessão, mediação, franquia) acrescentam-se os de distribuição (selectiva ou autorizada), de comissão e outros, que não estão regulamentados por lei. Em geral, aponta-se no sentido da aplicação supletiva ou analógica a estes últimos do regime dos contratos tipificados – uma tendência de equiparação que se depara a cada passo com a extraordinária criatividade empresarial moderna.

Um dos aspectos mais conflituantes é o da “indemnização por clientela” (uma compensação pelas vantagens que o produtor ou “principal”, findo o contrato, retira do esforço de vendas realizado pelo distribuidor ou concessionário).

Quando o contrato não está reduzido a escrito ou quando as cláusulas podem receber interpretações divergentes, em boa parte dos negócios, não pode dar-se por certo o direito a indemnização – supondo-se que foi deixada alguma vantagem.

As questões de prova do acordo (tanto da obrigação de distribuição, como das necessárias obrigações acessórias) sugerem, por vezes, a cada uma das partes uma estratégia pré-rutura, uma preparação antevisionada do litígio, cuja eficácia pode depender da atuação da contraparte.

A personalidade jurídica dos robots

Como nos ensina Heidegger, o pensamento tornou-se tecnológico, molda-se às exigências de controlo sobre os objectos e sobre a experiência.

Um dos aspectos mais significativos da evolução tecnológica revela-se no projecto da União Europeia Regulating Emerging Robotic Technologies in Europe: Robotics facing Law and Ethics, que promove o enquadramento jurídico da actividade dos robots. Tal como previra Isaac Azimov, na 3ª Lei dos robots de 1942, pretende-se agora implementar o direito dos robots a proteger a sua própria existência – uma espécie de autodefesa – e atribuir-lhes uma personalidade jurídica específica.

Este assunto, a par das questões da responsabilidade, segurança e inovação, vai ser discutido, designadamente, pela União Internacional dos Advogados, num seminário agendado para Junho próximo.

Espera-se pois uma lei internacional dos robots, tanto mecânicos como virtuais. Os direitos à identidade, à integridade física e emocional, à protecção da obra intelectual e dos dados pessoais, ao bom nome, à não exploração ilícita, ao património e à manutenção (“à saúde”) entre outros, podem estar na calha.

A Constituição na Escola

Com Espinosa sabe-se que a liberdade é um dever. Com a escola, sabe-se que a liderança, o compromisso e a responsabilidade são intemporais. A Constituição da República Portuguesa, que comemora quarenta anos, torna presente então um modo apofântico de democracia, pluralismo e participação.

Crianças, escola, disciplina e alimentação

A problemática da culpa é das mais controversas do direito. Essencial ao preenchimento dos requisitos do ilícito e da medida da pena, é mitigada pela ponderação da reinserção e recuperação do próprio agente declarado culpado. O nosso sistema jurídico assenta neste último pressuposto.

Nas crianças ou nos jovens adultos, é consensual admitir que a personalidade e o sentido do dever não estão completamente formados. Deste modo se funda um dever reforçado, que recai sobre o sistema jurídico no seu todo, de cuidar da reeducação e da reinserção, de compreender as faltas num quadro que contribua para um desenvolvimento pessoal harmonioso. A rispidez, o rigorismo (sempre aparente, sempre eivado de imparcialidade distanciada) são bastas vezes contraproducentes.

Sabe-se – estamos no século XXI – que o comportamento é soberanamente influenciado pela alimentação. A agressividade pode provir de carência de ómega 3, como a irrequietude pode ser provocada por uma intolerância alimentar. Enfim, uma panóplia vasta de descobertas recentes tem vindo a suscitar novas vias de abordagem do comportamento individual e coletivo das crianças.

Ora, que faz a escola? Cantinas de alimentação pobríssima e de péssima qualidade, sem inspeção dos responsáveis. Uma escola que abre o sucesso punitivo, desde o jardim de infância (ainda se castigam crianças voltadas para a parede nalgumas salas aqui e acolá), até ao liceu (ainda se ostracisam adolescentes), dos futuros adultos, gerando arguidos para um sistema que não os quer e que deles não precisa.

Impõe-se uma revisão urgente da escola, quanto à alimentação nas cantinas – em primeiro lugar – e quanto ao convívio dos alunos em ambiente coletivo (sumamente distinto do isolacionismo doméstico atual).

Pacto de não concorrência

Por força do princípio da liberdade de trabalho, consagrado nas convenções internacionais e na nossa Constituição, são por regra proibidos os pactos de não concorrência (acordos escritos ou cláusulas que impedem o trabalhador de exercer atividade congénere por conta própria ou por conta de outras empresas, após a cessação do contrato de trabalho).

Todavia, quando a concorrência possa previsivelmente causar prejuízos ao empregador, pode ser celebrado um pacto de não concorrência, pelo prazo de 2 anos, ou em situações especiais de 3 anos, contra o pagamento de uma compensação financeira – artigo 136 do Código do Trabalho. A compensação deve ser fixada ou determinada objetivamente a sua forma de cálculo, sob pena de nulidade do pacto.

Uma vez cessado o contrato de trabalho, o trabalhador ganha o direito de receber a compensação acordada, não sendo permitido ao empregador renunciar ao pacto, ainda que o direito de renúncia tenha sido inicialmente acordado (acórdãos da Relação de Lisboa de 13/09/2023 e de Évora de 07/12/2023).

Por seu turno, as cláusulas penais que visam sujeitar o trabalhador a indemnizações elevadas se o pacto não for respeitado, podem ser sujeitas a efetiva reavaliação e eventual redução, em vista da equidade.

Aquelas regras são semelhantes às aplicáveis ao contrato de agência (de comissionista ou angariador por conta própria), tipificado pelo Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril, em cumprimento da Diretiva n.º 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986.

Atribuição da Casa de Morada da Família

As situações de separação ou rutura de relacionamento suscitam, na falta de acordo, a problemática da atribuição da casa em que o casal estabeleceu morada e constituiu família. No divórcio, na separação ou no termo da união de facto, o tribunal de família pode ser chamado a decidir qual dos ex-cônjuges ou ex-companheiros pode continuar a viver na casa que foi morada comum e a obrigar o outro a deixá-la devoluta.

O critério primordial é o da necessidade de habitação da família, em que os filhos assumem relevância destacada. A maior necessidade pessoal ou dependência económica pode favorecer a atribuição.

O proprietário terá mais fácil reconhecimento do direito de habitação que lhe é inerente. Porém, não pode excluir-se a possibilidade de a casa ser atribuída em arrendamento ao não proprietário, se tal pedido for devidamente formulado e se mostrarem verificadas especiais exigências de necessidade ou de proteção da família.

Nos casos em que a casa de morada assenta num contrato de arrendamento, o tribunal pode atribuir o direito de habitação ao ex-parceiro não arrendatário.

Música no comércio

Cervantes, vítima da usurpação e contrafação do seu D. Quixote de la Mancha, de 1605, deu involuntariamente o mote para a instituição do regime de proteção de direitos de autor alguns séculos depois. A pretensa centralidade do humanismo europeu, com as suas técnicas de diferenciação e subordinação (na eufemistíca, princípios de igualdade e proporcionalidade), tributárias do iluminismo, hoje votadas à criação e controle de fluxos financeiros, conduziu os direitos de autor a um sistema de rendas fixas gerido autoritariamente. Fez-se uma extensão prática do sistema de copyright americano, com terminologia autónoma, bem mais complexa.

Do emaranhado de meias palavras da legislação portuguesa e europeia, que obriga os tribunais a repetidas e contraditórias interpretações e confere palco a eminências pardas do doutrinalismo (técnicas não democráticas, que retiram aos sujeitos a autonomia da compreensão do direito e a transferem para autoridades reconhecidas pelo sistema, à semelhança da hermenêutica dos textos sagrados), abordamos a problemática dos deveres que impendem sobre os estabelecimentos comerciais com música ambiente (a TV do café da esquina, por exemplo).

Protegendo-se a autoria da música e da letra, todos os registos e todas as transmissões dependem do acordo dos respetivos autores. Os artistas (instrumentistas e intérpretes) gozam de “direitos conexos com os direitos de autor”. A tecnologia abriu uma imensidão de possibilidades de registo, suporte, transmissão e retransmissão das mesmas gravações, portanto de domínio da exploração das obras musicais por empresas especializadas, que adquirem os direitos aos autores e os cedem a produtores e divulgadores de conteúdos. A obra que se escuta na TV ou na rádio passou já por tais processos de contratualização e de autorização, com contrapartidas e remunerações. Cada utilização ou reutilização confere aos autores direito a uma “remuneração equitativa”, cobrada por entidades representativas (que ficam obrigadas a distribui-las pelos autores, por critérios quantitativos e de equidade) (art. 33 da Lei n.º 26/2015). O desrespeito da remuneração equitativa pode constituir responsabilidade penal (crime de usurpação) e civil (dever de indemnizar).

Entende-se que o estabelecimento que difunde música ambiente no seu espaço comercial faz uma nova utilização, explora um efeito sonoro. Pratica um ato de comunicação ao público da obra musical, qualificado pelas diretivas 92/100/CEE, 2001/29/CE e 2006/115/CE do Parlamento Europeu, hoje incorporadas no direito português. Todavia, “definir quando ocorre comunicação ao público é uma operação complexa”, como tem sido reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (seguimos Nuno Sousa e Silva, “Direitos Conexos” (www.ptcs.pt)).

A TV ligada numa área aberta ao público gera uma obrigação de autorização/pagamento prévio. E se estiver desligada? Ou se difundir conteúdo próprio? Se não emitir som? O aparelho de rádio ou os meios de reprodução próprios têm idêntico tratamento? E a disponibilização de rede de Internet para que o cliente aceda a conteúdos protegidos pelo seus próprios meios, com ou sem amplificação? A smart TV no youtube ou no spotify tem o mesmo tratamento de um canal de música da TV ou da rádio? Há diferença entre a TV por cabo e a hertziana? Tais diferenças aplicam-se à rádio? As respostas estão tão inseguras quanto o gato da experiência de Schrödinger. Chega-se ao anedotário: a mera disponibilização dos meios de reprodução não configura divulgação, mas a TV do quarto alugado, ainda que isolada no alto de uma montanha ou no fundo de um lago, e que nunca venha a ser ligada pelo cliente, constitui ato de comunicação. Tal absurdo suscitou a particularidade: o rádio de um autocarro de passageiros faz um ato de comunicação, e o rádio de um automóvel alugado? O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), na decisão de 02/04/2020 (Proc. C-753/18) isenta-o. E o rádio de uma carrinha de transfer de passageiros ou o de uma limousine com condutor e serviços de catering? Aguardam-se os próximos acórdãos. A reprodução de fonogramas expressamente adquiridos para divulgação estará isenta (Acórdão da Relação de Guimarães de 18/12/2017 e do TJUE de 18/11/2020 (Proc. C-147/19), o que não transparece dos “tarifários” das entidades gestores de direitos.

Depois de longa discussão (leia-se a Recomendação do Provedor de Justiça 4/B/2002), Portugal conheceu o feito notável de não responsabilizar criminalmente os estabelecimentos pelas TV ligadas (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ, de 13/11/2013). A decisão do TJUE de 14/07/2015 (processo C-151/15) impôs a responsabilização. Recomeçou a dança de acórdãos em torno do crime de usurpação. Aquele “ato de comunicação ao público” não coberto pela “tarifa” preenche os pressupostos do crime? Cá temos o gato de Schrödinger. À partida dir-se-ia que ocorre apenas violação das disposições que impõem o pagamento prévio, contraordenação a que pode acrescer eventual responsabilidade civil (acórdãos da Relação de Coimbra de 22/05/2019 e 26/06/2019). Mas outros julgam que a falta de pagamento traduz falta de autorização e condenam (acórdãos das Relações de Évora de 20/03/2018, do Porto de 29/01/2020). Há ainda acórdãos que, mostrando-se provado que os arguidos estavam informados pela jurisprudência de 2013, absolvem com fundamento no erro sobre a ilicitude (Relações de Coimbra de 27/06/2018 e do Porto de 15/02/2019). Parece é que a problemática não se deixa confinar à figura da ilicitude e que envolve o princípio da intervenção mínima do direito penal, posto que as obras em causa foram irredutivelmente lançadas à divulgação pública, de modo temerário. Soma-se a incerteza do direito e a consequente incerteza da sua violação, que não podem ser resolvidas casuisticamente sem violação do princípio constitucional da segurança jurídica.

Perante tantas especificidades, em caso de dúvida, pague – ou opte pelo silêncio, em favor do ambiente e da saúde auditiva. Os direitos de autor são geridos pela Sociedade Portuguesa de Direitos de Autor e os direitos conexos pela PassMúsica (marca da Audiogest, que representa os produtores, e GDA, os artistas). Nuns casos são devidas “tarifas” a ambas, noutros só à primeira. Um pequeno quebra cabeças para quem estudar modalidades de poupança. Em 2016, foi anunciado um acordo para um “Balcão único de licenciamento” (art. 37 da Lei n.º 26/2015), que não funciona. As tarifas negociadas com associações representativas de empresas utilizadoras de música aplicam-se também às empresas não associadas (art. 41,3 da Lei n.º 26/2015). Os acordos deveriam ser públicos, mas recebem apenas o anúncio do “depósito” na IGAC. Sem que se perceba a legalidade, são facilitados descontos às empresas associadas. Em geral, as “tarifas” portuguesas parecem mais caras que as espanholas e mais baratas que as francesas – matéria intrigante, posto que boa parte da música difundida tem produção estrangeira.

As “tarifas” seguem para as grandes empresas que controlam a música mais escutada e que, na mira da receita, controlam os meios de difusão – que fazem com que essa mesma música seja a mais escutada, desvirtuando a programação de rádios e televisões. Pequenos detalhes contribuem ainda para tal efeito: a “tarifa” cobrada ao estabelecimento pela difusão da TV é mais barata que a da música escolhida pelo estabelecimento e não cobre a da rádio, o que explica que a maioria disponha apenas de TV e que a música mais escutada se torne hegemónica contracultura. Os pequenos autores e artistas locais são gravemente prejudicados, pois a sua divulgação torna-se mais custosa do que o simples ligar da TV ou da rádio, em que eles não têm lugar. Os géneros musicais menos escutados quase desaparecem dos grandes meios de difusão. A música torna-se repetitiva, aditiva, serviente de padrões de ritmo e de ruídos de fundo prejudiciais à saúde mental.

Estado de Exceção Penal

O conceito de estado de exceção tem evoluído, de Carl Schmitt a Giorgio Agamben, no sentido de constituir o processo normal de funcionamento do aparelho de Estado perante crises recorrentes, em vez de suspensão do Estado de Direito por emergências pontuais de força maior. Os interesses de autoconservação sobrepõem-se aos princípios constitucionais, inutilizando as tentativas de estabelecimento de direitos inderrogáveis – designadamente as conduzidas pela ONU.

O direito penal é particularmente permeável ao estado de exceção. Os elevados custos e as demoras processuais surgem como cada vez mais fortes pretextos para o afrouxamento dos direitos de defesa. Alguns tipos de crime parecem beneficiar de um tratamento de exceção, quanto aos critérios de valoração da prova, por supostas particularidades vitimológicas ou por motivos de política criminal. As próprias leis – em especial o nosso confrangedor Código de Processo Penal – funcionam como mantas de retalhos de normas preclusivas de direitos (em especial, os ardis que presidem à arguição de nulidades processuais ou as que conferem poderes insindicáveis, por exemplo na fase de instrução).

A disparidade de sistemas estatais prejudica a intervenção do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e assoberba o estudo de cada caso. Acresce ainda a falta de compreensão dos direitos constitucionais que são, na realidade, parâmetros da intervenção pública sobre os indivíduos e não direitos individuais oponíveis aos aparelhos públicos. Enquanto tal, dependem radicalmente das pressões do estado de exceção. Vejam-se os fracos resultados das tentativas de controlo do processo penal probatório (“overall fairness” test), como por exemplo as conduzidas pela www.fairtrials.org.

No Estado Novo, Cavaleiro de Ferreira, professor emérito, definiu com maior rigor os princípios do processo penal que os atuais doutrinadores, que escondem um mas a cada menção garantística. As leis de exceção visavam então a chamada segurança do Estado. Hoje estão dentro do próprio sistema processual.

O casamento e a propriedade

A presente anotação deve ser lida na sequência das antecedentes “Casamento” e “Partilha após o divórcio”.

O casamento é o modo contratual de constituição de família. Implica necessariamente um acordo sobre o património que os membros do casal levam para a vida em comum e sobre os bens que obtiverem durante a vida em comum. Implica subsequentemente a estima e a proteção mútuas. Falhando uma destas, qualquer dos cônjuges pode fazer cessar a relação familiar, recorrendo ao tribunal para obter o divórcio ou formalizando-o por acordo com o parceiro.

Por efeito do divórcio, o casamento celebrado segundo o regime da comunhão geral de bens segue o regime da comunhão de adquiridos (art. 1790 do Código Civil), o que por regra se opera através de uma liquidação judicial.

Os bens do casal, num regime de comunhão, integram um património comum, em que cada cônjuge é titular de um direito ideal à meação do acervo global – imbricação que se mantém não só durante o casamento, como após o divórcio. Na verdade, a dissolução do casamento confere a cada ex-cônjuge o direito de exigir a liquidação, mas não a impõe. Por acordo ou simplesmente por inação, aquele património pode ser preservado em comum, embora já sob um regime de administração diferente. Os bens também podem ser individualmente alienados a terceiros.

Independentemente do regime de bens, por força do divórcio, caducam os benefícios e as doações que qualquer dos cônjuges haja recebido do outro ou de terceiro em atenção do casamento (art. 1791 do Código Civil). Aquela caducidade tem de ser formalizada pelo doador, o que por regra suscita litígio, a dirimir pelos tribunais (vide acórdãos da Relação de Coimbra de 21/02/2017, da Relação do Porto de 02/07/2020 e do STJ de 13/04/2021). Portanto, por inação do titular inicial do direito de propriedade, os benefícios e doações podem subsistir após o divórcio. E por decisão judicial pode vir a entender-se que, em certos casos, não configuram verdadeiras liberalidades e, consequentemente, não caducam.

As demais questões relativas à extinção do vínculo familiar gerado pelo casamento (atribuição da casa de morada, alimentos, indemnização por eventual responsabilidade civil, enriquecimento sem causa, compensação de sacrifícios profissionais, etc.) beneficiam igualmente dos mecanismos processuais correspondentes, na eventualidade de desacordo.

Temos assim que, pelo divórcio, a lei abre caminho para que a aquisição de bens resultante do casamento seja sujeita a revisão, com provável reversão, o que é propiciado, na falta de acordo, por mecanismos processuais coativos, que sopesam o enriquecimento ou empobrecimento excessivos e injustificados dos ex-cônjuges. Desde que haja iniciativa nesse sentido, o divórcio desfaz as transferências patrimoniais gratuitas que tiveram causa no casamento (vide acórdão da Relação do Porto de 04/10/2021).

Em suma, o legislador optou pelo seguinte:

– No silêncio dos ex-cônjuges e dos terceiros, o Estado não intervém e não averigua se houve ou não vantagens, sacrifícios, casamento negócio ou oportunismos;

– Recorrendo qualquer interessado à panóplia de opções legais, o sistema judicial deve buscar, no âmbito de cada processo, a justa composição de cada litígio, a qual se define não só em termos igualitários, mas principalmente em termos de direitos de propriedade.

Daqui se retira um primado do direito de propriedade sobre a instituição do casamento. É a vontade do titular dos direitos patrimoniais convertíveis que domina, desde início, todo o procedimento contratual e é essa mesma vontade, com os seus eventuais e naturais caprichos, que vai determinar a composição final, manifestando-se pela dissolução. Desaparece qualquer ponderação do direito de família, em especial do interesse patrimonial dos filhos. A todo o tempo a vontade sustem ou desfaz e consigo acarreta, querendo, a ordem pública.

A lei de 2008 opera a última desamortização, na senda do liberalismo de oitocentos: a propriedade livre de pechas, seja a função social (mecanismo de controle que o Estado Novo de algum modo preservou), seja a função familiar (sistema tradicional de organização do património). Dos velhos tempos, subsiste tão-só o direito à legítima.

Partilha após o divórcio

Antes da celebração do contrato de casamento, os nubentes são obrigados a fixar as regras que determinam a titularidade dos bens que levem ou venham a adquirir no estado de casados (separação ou comunhão de bens ou ainda convenção antenupcial específica). A lei oferece um regime supletivo, que se aplica na falta de convenção contrária. Assim, a maioria adere à comunhão de adquiridos, que, desde 1967, é o regime regra (substituindo o da comunhão geral  – “costume do reino” no Código Civil de 1867). Na comunhão de adquiridos, o acervo comum integra os bens que vierem a ser adquiridos por qualquer dos cônjuges, com exceção dos doados, herdados ou adquiridos por virtude da titularidade de bens próprios.

Os regimes de bens são complexos e contêm especiosidades que podem surpreender. Têm carácter imutável (salvo aspetos pontuais, só podem ser modificados através da separação judicial de bens ou de um pequeno absurdo: tornar a casar após o divórcio). A facilitação legal do divórcio e também a sua propiciação social amplificaram a problemática litigiosidade – já antiga, de oitocentos – da ainda chamada partilha dos bens comuns.

O Estado providencia uma panóplia de processos judiciais destinados a dirimir tais conflitos. À imposição de um regime de bens, com ingerências imperativas na vida do casal, corresponde, pelo divórcio, um mecanismo processual presuntivamente repositor da situação anterior ao casamento e de igualação dos direitos e interesses constituídos na sua pendência. Donde, boa parte da litigiosidade é induzida pela lei. Atento o princípio do dispositivo, o tribunal, por regra, não interfere nas opções que os ex-cônjuges tomam nos processos. Daquela complexidade e desta faculdade podem resultar soluções muito diferentes de casos aparentemente semelhantes.

O conjunto dos bens comuns constitui um património dos cônjuges, pode dizer-se que autónomo durante o casamento e coletivo após o divórcio. Na verdade, o divórcio modifica a qualidade e o modo de administração do acervo, com especificidades pouco definidas e por vezes sujeitas a decisões jurisprudenciais contraditórias. A comunhão pode manter-se indefinidamente, até que pelo menos um dos interessados exerça o direito de a fazer cessar. Aos bens adquiridos em comum sob o regime da separação, aplica-se o processo de extinção da compropriedade. Aos bens sob um regime de comunhão, aplica-se um processo de liquidação especial, equiparado ao inventário para partilha de heranças, que corre no tribunal de família, e portanto está sujeito à grande morosidade que afeta estes tribunais.

No casamento, independentemente dos regime de bens, ocorrem situações de responsabilidades e dívidas comuns ou de dívidas próprias que podem ser consideradas comuns ou suportadas em comum, que suscitam litigiosidade também do lado dos credores.

O que acabámos de alinhavar conduz necessariamente à cautela de que se deve recorrer ao conselho de advogado em todas as situações patrimoniais, ativas e passivas, inclusive quando não se descortina litígio algum na fase de divórcio. Basicamente, a regra deve ser aconselhar-se sempre antes da efetivação do divórcio, pois diversas opções e direitos podem perder-se pela prática de um ato tão fácil de celebrar, hoje em dia, quanto o casamento.

Perfilhamos e acompanhamos inteiramente as superiores considerações da Insigne Professora Catedrática Rita Lobo Xavier, em “O Divórcio, o Regime de Bens e a Partilha do Património Conjugal”, publicado pelo Centro de Estudos Judiciários.

Casamento

O Estado constitui uma comunidade de indivíduos livres a ele votada. Desde as primeiras formulações do Estado absoluto se notou que a família tradicional, de raiz greco-romana, limitava a operacionalidade dos indivíduos, sujeitava-os às orientações internas do paternalismo familiar, prejudicava a educação republicana (aquela que serve a república, segundo Vernei). O Iluminismo, nos idos de setecentos, por pensadores como Cesare Beccaria, introduz o radical interesse da liberdade individual e transforma o casamento num contrato entre duas pessoas livres e iguais. Tal conceito, a que a tradição resistiu, e resiste ainda embora tenuemente, introduziu no plano jurídico a gradual transformação da família (que a história e a sociologia documentam).

Ainda tendencialmente perpétuo, o contrato de casamento passou a prever a intervenção dos tribunais em caso de litígio entre os cônjuges. Os direitos e deveres mútuos confrontam-se com os direitos individuais, quantas vezes incompatíveis. Parecia já em oitocentos, por exemplo a Nietzsche, impossível manter a durabilidade da união, quando o poder de direção se encontrava repartido. A crise do casamento é notavelmente celebrada na literatura, com Camilo Castelo Branco, sobretudo em “Que fazem Mulheres?”, e, de modo derradeiro, em “Os Maias” de Eça de Queiroz, que representa o fim da perpetuidade da união burguesa, incluindo dos seus próprios fundamentos, erradicado que estava o casamento composto pelos pais dos nubentes, por interesses patrimoniais ou sociais.

Assim, o nosso primeiro Código Civil, de 1867, da autoria do Visconde de Seabra, na linha de Beccaria, tratará o casamento como um contrato, mas a influência da Igreja Católica fará distinguir os casamentos meramente civis dos sacramentados. A mulher, devendo obediência, pode opor-se ao marido em diversas situações, familiares e patrimoniais, sendo proibidas as sevícias e as injúrias. Em sequela, o Código Penal passará a tipificar, sem autonomizar, as condutas violentas no interior da família.

O divórcio é introduzido em 1910 na 1ª República e em 1940 limitado aos casamentos civis, por efeito da Concordata entre o Estado Novo e a Santa Sé. Desde oitocentos que se assiste porém à assunção social de ruturas definitivas (leia-se desde logo “Os Maias”), sendo possível à mulher separada refazer a sua vida de facto, com exceção de alguns casos como o de Ana Plácido e Camilo Castelo Branco, que sofreram perseguição judicial instada pelo marido traído.

O progresso do individualismo é inexorável. Se o direito ao divórcio e a plena igualdade entre os cônjuges foram conquistas da Constituição de 1976 e da subsequente alteração do Código Civil de 1967, o esvaziamento do contrato de casamento será progressivo. Com a Lei 61/2008, os direitos e deveres conjugais passam a ser meros conteúdos programáticos. A plena comunhão de vida (art. 1577 do Código Civil) não impõe mínimos, podendo, conforme o acordo dos cônjuges, nem sequer prever a coabitação, a fidelidade ou o relacionamento sexual, matérias recolhidas ao foro íntimo. Permanecem com eficácia coerciva apenas os deveres de assistência e de contribuir para os encargos da vida familiar. Desde 2010, o casamento não diferencia o sexo dos cônjuges.

Um cônjuge pode obter o divórcio a todo o tempo contra a vontade do outro, bastando a alegação do fim do projeto comum. Por efeito automático do divórcio, revertem as doações e os benefícios que os cônjuges tiverem dado um ao outro ou que tenham recebido de terceiro, por causa ou durante o casamento. Estabeleceu-se assim que as vantagens patrimoniais do casamento caducam por livre iniciativa de qualquer dos cônjuges. O cônjuge dependente economicamente, por não ter profissão, rendimento ou património, pode conhecer situações paupérrimas de modo abrupto – o que pode obrigar a processos judiciais em vista de compensação económica. O interesse dos filhos, ao contrário do que sucede noutras legislações europeias, fica confinado à guarda e à pensão de alimentos.

O casamento no regime da separação de bens, aditando a exclusão do direito sucessório, não constituirá propriamente um contrato. Pelo menos não há redução das liberdades individuais, nem sinalagma que imponha contrapartidas, com exceção do dever de, na pendência do casamento, contribuir para os encargos da família e do pontual dever de alimentos, após o divórcio.

O art. 36 da Constituição consagra a liberdade das formas de constituição de família, a qual não depende do casamento. Na união de facto (Leis 7/2001 e 23/2010), findo o relacionamento, as doações apenas podem ser revogadas por ingratidão do donatário e os benefícios recebidos apenas podem ser revertidos na medida em que se prove um enriquecimento sem causa de um dos parceiros em prejuízo do outro.

Acompanhamos e perfilhamos inteiramente o parecer “Relance crítico sobre o Direito de Família português”, do Insigne Professor Pamplona Corte Real, publicado na Imprensa da Universidade de Coimbra.

BUSCAS NO PSD

Buscas são medidas coercivas de invasão da esfera privada para obter prova da prática de crimes.

Devem ser requeridas pelo Ministério Público e autorizadas por um juiz de instrução, mediante despacho fundamentado. Impõe-se que as suspeitas sejam sérias, graves e suficientes para indiciar os crimes sob investigação. Mas impõe-se sobretudo que sejam adequadas, proporcionadas e necessárias. Tal deve-se ao comando constitucional que protege as pessoas de ingerências injustificadas.

Daqui resulta que as buscas só devem ser autorizadas em casos muito particulares, pois na generalidade dos crimes as provas podem ser obtidas por outros meios. Resulta também que, ainda que haja alguma probabilidade de serem relevantes, não devem ser feitas quando a devassa que causam é superior ao interesse da investigação. O modo de execução das buscas e a sua extensão deve ainda ser adequado, proporcional e restrito ao necessário.

Precisamente por tais cuidados, a lei prevê que as buscas sejam presididas por um juiz.

Lamentavelmente, a presença do juiz é por regra simbólica e as buscas ficam ao critério de agentes policiais, treinados para devassar com rigor até à intimidade, partir desnecessariamente, ofender os moradores e colher uma série de indícios patéticos, as mais das vezes imprestáveis à pretendida prova.

Os danos daquele modo provocados não podem ser considerados no processo a que as buscas dizem respeito, pois o objeto deste é definido pelo Ministério Público, que não é lesado por tais danos e desacompanhou as buscas. Dá-se assim carta branca a uma série de abusos, pequenos e por vezes maiores, que ficam por responsabilizar e corrigir.

Chegou agora a vez do PSD, que foi forçado a deixar à mercê de terceiros – num país em que o sigilo raramente é respeitado – toda a panóplia de documentos internos, altamente apetecíveis, em especial a quem se dedicar a estratégias de controlo político e espionagem. O efeito de insegurança de uma tal busca alastrará por toda a sociedade, pois passa a temer-se que uma qualquer suspeita possa passar a ser empregue de modo recorrente para recolher dados privados de improvável conexão com o crime suspeito.

Sendo um partido do sistema, o PSD colhe a tempestade que semeou ou a que fechou os olhos, anos a fio, mas esta consideração pouco releva aqui.

As buscas no PSD foram desadequadas – por ser possível obter as provas pretendidas de modos bem mais fáceis, como é óbvio – e desproporcionadas na parte em que envolveu documentação posterior à prática dos factos criminais suspeitos. Não eram necessárias. Não foram presenciadas por um juiz, a crer na comunicação social. O dano provocado é elevado e irreversível.

A subserviência mesquinha, ajoelhada, de boa parte da nomenclatura jurídica portuguesa perante um sistema que abusa torna-se doentia. Alastra, acompanha o temor dos potenciais buscados futuros, e pretende ter por prémio a defesa precisamente desses futuros casos. Tal deve-se à tendência de alguns incriminados procurarem representantes entre aqueles que aparentam estar mais bem relacionados junto do aparelho acusatório (um atavismo que replica a lógica que os aproximou do crime).

A defesa do arguido no inquérito penal

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2023, de 9 de junho, veio uniformizar a jurisprudência no sentido de fazer depender a valoração das declarações do arguido prestadas no inquérito penal da efetiva reprodução em audiência de julgamento. Com fundamentação superior, derrota o vulgarizado entendimento de que o tribunal poderia “ouvir em privado” a gravação e formar convicção sem participação da defesa do próprio arguido. Tínhamos anteriormente que, para efeitos de recurso sobre matéria de facto, sobrevalorizavam-se as preocupações de imediação e oralidade que haviam impressionado o juiz de julgamento nas suas consagradas mas indescritíveis subtilezas, a ponto de se negar a reapreciação da prova, enquanto, para efeitos de audição de um depoimento gravado, se fazia tábua rasa das mesmas preocupações.

O processo penal na fase de inquérito está na disponibilidade do Ministério Público, que busca e colhe as provas que entende, a fim de concluir pela acusação ou pelo arquivamento – é a fase acusatória. Só no julgamento tem o arguido pleno direito ao contraditório, termo este que deixa entrever a sua fraca posição no processo penal clássico. Contraditar, negar, pôr em causa, silenciar são direitos reativos do arguido, que nascem da presunção de inocência conferida tabelarmente e com alguma incongruência, posto que a acusação a coloca necessariamente em crise.

É fácil de perceber que aquela estrutura processual – fase acusatória seguida de fase contraditória – é a que mais convém à perspetiva policial. O inquérito não encontra estorvo e o Ministério Público reforça na medida que quiser o conjunto de provas destinadas a fundar a condenação do arguido, sem se preocupar com outras pistas ou versões. O juiz recebe um dossier documentado antes de ouvir o arguido. A defesa fica submetida à matéria da acusação, que é o objeto do processo, e é estreitada às questões da prova. Daí por exemplo o descrédito habitual do álibi ou a displicência das provas colaterais. Daí também a diferente estrutura de pressupostos dos crimes comuns, mais simplificada, relativamente aos crimes financeiros, mais especiosos. A desmontagem da versão da acusação é menos provável nos crimes comuns. Importa pois ter presente o tipo de crime, cujo desenho visa facilitar a condenação ou pelo menos a acusação, mais nuns casos que noutros, dir-se-ia mais nos casos de brado. A estrutura acusatória convive de braço dado com o erro judiciário e favorece a confissão plena (quando o arguido sente que não escapa da pena, pode preferir confessar os factos, incluindo a parte que não lhe é imputável, para beneficiar de maior clemência). Crer que há “igualdade de armas” entre a acusação e a defesa é pueril e pusilânime, a um tempo.

Dependendo dos casos concretos e das particularidades da vida, o arguido pode ter interesse em colaborar com a investigação na fase de inquérito. O supra citado acórdão refere aqueles casos antigos em que o arguido confessava para conseguir o desinvestimento na recolha de prova, de modo a obter ganho pelo silêncio aquando do julgamento. Mas as situações eram muito mais variadas e complexas.

O legislador tem vindo a desfazer a aparência democrática e participativa do Código de Processo Penal, de 1987. Sucessivas revisões têm reforçado o poder do Ministério Público. As declarações do arguido no inquérito são, desde 2013, submetidas a gravação, dirigidas por um procurador ou por um juiz e reproduzíveis em audiência de julgamento. O arguido, tendo falado em diversos momentos ou não, é confrontado com as suas próprias contradições e passa a ser objeto de prova. A declaração que lhe for mais favorável tende a ser desconsiderada e a sua própria dignidade é diminuída pelas tentativas de justificar um segmento de depoimento face a outro. À partida pareceria que ocorria aqui uma violação do direito de defesa mas a justa ponderação da violação do fair trial e do “overall fairness” test é dificultosa, dispendiosa e ainda imberbe no processo penal português.

Generalizou-se então a tendência dos arguidos para a não colaboração com o Ministério Público na fase de inquérito – e terá sido esse o real propósito (economicista) daquela alteração legislativa. O risco da contradição, até porque decorrem anos entre declarações, como o risco de aproveitamento desadequado de declarações parcelares tem aconselhado o silêncio. No entanto, nem sempre deve ser mantido tal posicionamento. No fundo, sugere-se maior estudo de caso desde as primeiras notícias, a fim de proporcionar uma estratégia adequada, nem sempre reduzida à passividade, nem sempre reconduzida à prestação de declarações.