Categoria: Anotações

princípio da livre apreciação da prova

Código de Processo Penal, in dubio pro reo, presunção de inocência

No processo judicial antigo, o julgamento estava submetido a um sistema de prova legal, que determinava as condições em que cada prova podia ou não ser admitida e os termos em que podia ser valorada. O liberalismo introduziu, em rutura com aquele, o princípio da livre apreciação da prova pelo tribunal, reduzindo as proibições de produção e valoração da prova. Numa aspiração racionalista, o julgamento depende da boa apreciação da lógica, da experiência, da ciência e do bom senso, que deve transparecer e parecer adequada na fundamentação da sentença.

Por razões históricas, o princípio da livre apreciação da prova conheceu – e conhece ainda nalguns países – restrições em sede criminal (os processo cíveis, pela sua própria natureza (que aqui não aprofundamos), são menos sujeitos a erro de julgamento de facto, e o erro é aí, por regra, menos danoso). O liberalismo, assentando no indivíduo, a quem atribui igual dignidade e autonomia, protegeu-o de potenciais abusos, consagrando princípios como o da presunção de inocência e o da condenação apenas quando a culpa se mostra provada para além de qualquer dúvida razoável (in dubio pro reo). Aqueles princípios enformam as cartas de direitos internacionais e a nossa Constituição da República.

Portugal conheceu até 1974 um processo penal do tipo autoritário, seguido de um período convulsivo de intenso debate para a construção de um processo democrático, com igualdade de armas entre a acusação e a defesa. A consolidação do regime político atual viria a mitigar o sistema que o poder designava como excessivamente garantístico, impondo o Código de Processo Penal de 1987, de base utilitária, pragmático e em larga medida protetor do Ministério Público, que goza de discricionariedade quase insindicável em muitos casos. Com a reforma de 2007, sobretudo, o Supremo Tribunal de Justiça deixou de julgar a maior parte dos recursos penais, e o Código tornou-se dominante, subordinando aqueles princípios do liberalismo a uma disciplina estrita de atos, alheados das consequências processuais.

O princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127 do código, ganhou assim uma dimensão inaudita: “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Puro ato de poder, e de saber fazer (na medida em que a boa fundamentação se torna praticamente a única justificação da sentença).

Como o juiz descobre os factos através das provas produzidas em audiência e estas são, bastas vezes, insuficientes, admite-se o julgamento por meros indícios, prova circunstancial e presunções naturais em matéria civil. Como em muitos crimes a prova testemunhal é dominante, aceita-se que o juiz declare, com base na sua intuição, que a de uns é “séria, credível e reveladora do conhecimento direto dos factos” e a de outros nem tanto. O princípio da livre apreciação da prova é assim um exercício sensível, que apenas enfrenta o rigor da fundamentação. Por exemplo, quando a fundamentação não expressa dúvida sobre os factos que declara provados, fica excluído o princípio in dubio pro reo, ainda que outras soluções e hipóteses pareçam plausíveis.

A preparação do julgamento passou a ser, daquele modo, absolutamente fundamental. Todavia, a nossa sociedade não interiorizou ainda, por falta de informação credível, este terrível aspeto da descoberta da verdade material no processo crime.

Teletrabalho e Subsídio de Refeição

Tem vindo a lume alguma polémica em torno do direito a perceber subsídio de refeição por parte do trabalhador em regime do teletrabalho.

A matéria está em vias de regulamentação quer ao nível da União Europeia, quer ao nível do legislador português. Reveste no entanto interesse doutrinário na medida em que desvela certa tendência de reinscrição de conceitos e valores no quadro tradicional, que tem vindo a ganhar expressão jurídica.

Por força do artigo 260,2 do Código do Trabalho, o subsídio de refeição é equiparado a subsídio de transporte e outros, “com as necessárias adaptações”. Aquela expressão, algo nebulosa, ampara o entendimento de que o subsídio não integra, em regra, o conceito de retribuição, a menos que, na parte que exceda o seu montante normal, tenha sido previsto no contrato de trabalho ou se deva considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador (Acórdão da Relação de Coimbra de 27-10-2016).

Faz-se atualmente a seguinte interpretação: o subsídio de refeição constitui uma “comparticipação nas despesas resultantes de uma refeição tomada fora da residência habitual, nos dias de prestação efetiva de trabalho” (preâmbulo do Decreto-Lei 57-B/84, de 20.02, aplicável ao trabalho em funções públicas, adotado pela jurisprudência para definir idêntica compensação em funções privadas). Não integra o conceito de retribuição, pelo que não está protegido pelas normas constitucionais (artigo 59,1,a) da Constituição) e internacionais. Daquele modo, quando o trabalho é prestado em casa, não é devido o subsídio.

Na era industrial, as cantinas representavam uma forma de pagamento de remuneração em espécie, no interesse do empregador. Já na função pública, as cantinas representavam privilégios dos trabalhadores das cidades sobre os da província. O subsídio de refeição teve origem histórica nas reivindicações dos trabalhadores pela justa retribuição e pelo trabalho condigno. Assumiu interesse público, por assegurar a alimentação dos trabalhadores vulneráveis, também em vista da produtividade. E serviu de prémio à assiduidade, na medida em que compensa trabalho efetivo. Hoje perdeu aquela carga político-social e não atende a eventuais custos acrescidos de alimentação. Despido da ganga doutrinária, tem por razão de ser simplesmente a redução de encargos com impostos e indemnizações.

É de todo irrelevante para efeitos de direito ao subsídio que o trabalhador tome ou não refeições, em casa, na rua ou no trabalho. Requisito único é que preste trabalho efetivo, nos termos regulamentados. Tanto assim se entende que os trabalhadores que podem deslocar-se a casa no intervalo para almoço, e são milhares em Portugal, não deixam de perceber o dito subsídio, de modo inquestionado. E esta prática comum e habitual integra a interpretação das normas que regulam o subsídio. Verifica-se assim uma presunção de que “deva considerar-se pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador” (artigo 260,1,a) do Código do Trabalho), embora dependente do trabalho efetivo, quando tem valor inferior ao da isenção de imposto.

O teletrabalho não tem de ser prestado em casa do trabalhador e confere os mesmos direitos dos demais trabalhadores (artigos 165 e 169,1 do Código do Trabalho). Tanto bastaria para reconhecer o direito a subsídio de alimentação no regime de teletrabalho, quando devido aos restantes regimes de trabalho, sobretudo quando o trabalhador é sujeito a prestar trabalho durante o intervalo de descanso (artigo 213 do Código do Trabalho). Aliás, ainda que em casa, o trabalhador sofre da mesma perda de disponibilidade para preparar refeições que o trabalhador que se desloca à empresa e se faz acompanhar da sua marmita ou que acorre ao restaurante.

De iure constituendo, o subsídio de refeição deveria dissolver-se na retribuição. A tendência para negociar direitos até à mais ínfima parcela dita porém a sua perpetuidade. Não se estranhará pois que não venha a ser pago no teletrabalho. Todavia, afigura-se que Portugal seria condenado nas instâncias internacionais se tal prática predominasse em certos regimes de teletrabalho, em especial no trabalho prestado em funções públicas. Aguardemos a próxima regulamentação.

Consultas e informações

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Tribunais Administrativos

Historicamente, os tribunais administrativos representam uma conquista evolutiva no relacionamento dos cidadãos com o Estado: a razão de Estado passou a estar subordinada à lei (Estado de Direito) e a administração pública ficou submetida a controlo judicial, em vista do respeito pelos direitos dos particulares.

O Estado, porém, ganhou uma jurisdição exclusiva, completamente separada das jurisdições civis, penais e comerciais, e também, em larga medida, menorizada na alocação de recursos. Os processos contra o Estado sofrem demoras excessivas, pejados de formalismos especiosos que reduzem a certeza de soluções jurídicas e que prejudicam o julgamento substancial dos litígios. As reformas legislativas têm sido mais conservadoras do que as que correm na jurisdição civil.

Os litígios típicos, propriamente impugnações de atos praticados pela administração, mantêm ainda especificidade que justifica a manutenção de juízos especializados. Todavia, os casos de responsabilidade civil – contratual e extracontratual – poderiam encontrar melhores soluções nos tribunais civis, que são aqueles que desenvolveram a aplicação prática dos conceitos doutrinários que presidem ao direito de reparação dos danos.

Os tribunais administrativos, nos tempos hodiernos, encontram especial protagonismo nos direitos emergentes do urbanismo, do ambiente e das comunidades. O controlo dos atos da administração tem séria repercussão nos interesses patrimoniais e pessoais dos cidadãos. A jurisdição administrativa é, portanto, fundamental no Estado de Direito.

Tribunais Administrativos

Simplex

Para agilização de contactos e simplificação de procedimentos entre cidadãos e administração pública recorre-se hoje, massivamente, a meios electrónicos, à Internet. Encontram-se on-line dezenas de serviços, como os de finanças, saúde, educação, cidadania, justiça, registos, etc. Todavia, os automatismos informáticos são ainda incipientes e, em muitos casos, não dispensam o relacionamento humano.

Os sistemas destinados aos cidadãos não especializados nas questões a processar tendem a suscitar mais problemas de interatividade do que os vocacionados a operadores especializados.

As pretensões são moduladas pelo preenchimento de formulários e a não utilização das opções adequadas pode fazer precludir direitos ou prejudicar o seu exercício, designadamente encarecendo-os.

Em caso de dúvida, deve recorrer a ajuda especializada dos próprios serviços ou de técnicos. Em questões administrativas complexas, relações contratuais e obrigações, direitos de personalidade e operações patrimoniais opte pelo conselho de um advogado.

Caso e Revisão de Caso

A preparação de um caso jurídico (problema ou pretensão singular que se submete à aplicação do direito) articula-se com o método de estudo de caso – de tipo não estruturado, posto que alguns dos factos e factores em jogo são contingentes ou carecem de determinação. Impera a razão prática, a prudência, a experiência e a indução.

A estratégia a adotar é aberta, de largo espetro e de múltiplas abordagens. Visa-se a transubjetivação dos dados de base e dos valores ético-jurídicos que servem a singularidade do caso, de tal modo que, no termo do processo, um tribunal disponha de meios suficientes e convincentes para tomar uma decisão favorável.

Boa parte das decisões judiciais pode ser reapreciada por um tribunal superior. Nesta fase, a estratégia tende a estar fechada (subjetivizada pela decisão recorrida). O recorrente aponta ao erro substantivo ou processual, ou seja, sustenta a estratégia inicial tal como transparece ou pode transparecer da prova produzida ou do diálogo jurídico entretanto realizado.

Casos há porém que permitem o redesenho da estratégia, a reelaboração do problema jurídico singular, restringida embora pelas leis que regem o direito ao recurso.

A revisão de caso assume então relevância que não deve ser descurada.

Benzodiazepinas e Responsabilidade Médica

De acordo com alguns estudos, Portugal regista elevados consumos de benzodiazepinas e medicamentos análogos (ansiolíticos e hipnóticos) – a gama de medicamentos mais receitada a nível mundial. A Organização Mundial de Saúde e a nossa Direção-Geral de Saúde (Norma I) recomendam-nas apenas em situações de ansiedade ou insónia muito graves, que não possam ser tratadas de outro modo, após cuidada despistagem da sintomatologia.

A maior parte das situações de stress, decorrentes de problemas da vida, erros alimentares ou efeitos secundários de algumas doenças, não são atenuadas pelo consumo de benzodiazepinas. Os tratamentos duradouros são contraproducentes, posto que causam dependência psicológica e física. Os efeitos adversos e paradoxais, ainda que de pequenas doses, podem ser devastadores da qualidade de vida, e podem perdurar muito para além da toma (piora a qualidade do sono, prejudica o pensamento reflexivo, a memória, a coordenação motora, induz tristeza e, por vezes, irritabilidade; a longo prazo pode contribuir para o desenvolvimento de algumas doenças; tem efeitos nefastos nos idosos).

A vulgarização das benzodiazepinas na prática médica e na publicidade confere-lhes um estatuto pré-justificado, como agente psicológico de eficácia global. Parece afastada a responsabilidade das farmacêuticas. Afinal, a prescrição cabe aos médicos. Em especial a psiquiatria tem um longo historial de erros, que apenas começou a ser corrigido no último quartel do século XX. Ainda em 1963 se acreditava na “regência móvel dos sintomas” e se atribuía à psique a causa de uma série de doenças fisiológicas, como a úlcera péptica, a asma e a hipertensão primária (Nelson Pires, Regulação Central Periférica de Sintomas Psicossomáticos, 1963, S. Paulo). David Hume ensinou que tendemos a confundir os efeitos com as causas. O diagnóstico é, por excelência, susceptível a tal confusão.

O médico deve tudo fazer pelo seu doente (princípio da beneficência), como não lhe deve causar, moral ou fisicamente, danos (princípio da não maleficência). “É de temer todo o uso não necessário de medicamentos, porque é muito difícil, para esta espécie de intervenção, encontrar o momento correcto e a dose adequada” (Miguel Baptista Pereira, Meditação Filosófica e Medicina) – tanto mais que “a absorção, distribuição e eliminação das benzodiazepinas tem grandes variabilidades inter-individuais” (Normas de Orientação Terapêutica, Ordem dos Farmacêuticos).

A prescrição carece do consentimento esclarecido do paciente, em especial quanto aos efeitos adversos que se arrisca a sofrer (princípio da autonomia). O consentimento não suprime a responsabilidade médica: a prescrição há-de ser sempre adequada, de acordo com a legis artis, e o diagnóstico deve ser rigoroso. A informação não deve ser simplificadora (“efeito fraco”), paternalista (“se precisa de se acalmar”), como não deve imputar ao paciente a responsabilidade da toma (“tome só quando se sentir pior”) ou sobrepor ao interesse do paciente factores sociais, económicos ou promocionais. Sobrevalorizar a consideração de que a ansiedade e a insónia são doenças “sociais, que não permitem a contribuição para a construção da vida em grupo” (redundância comum à generalidade das doenças), pode contribuir para uma violação do princípio da beneficência, quando se reduz a saúde à manutenção da aptidão para o desempenho de funções profissionais – por vezes com risco de agravamento futuro do quadro clínico.

Quando o paciente sofre um dano na saúde induzido por erro médico (iatrogenia culposa) aplica-se o instituto jurídico da responsabilidade civil, com toda a panóplia de especiosos requisitos (facto lesivo, violação da legis artis, ilicitude, imputação do resultado à acção, causalidade adequada, culpa, dano relevante) – artigo 483 do Código Civil. No nosso sistema, de forte conotação protectora da autoridade, tornar-se-á difícil a prova dos factos imputáveis a abuso de benzodiazepinas. Boa parte do dano é do foro íntimo do paciente, as exteriorizações podem ser imputadas a comportamentos voluntários inadequados, os danos graves (por exemplo, acidentes, perda do emprego ou de rendimentos) serão colaterais, etc. Todos os cuidados devem ser postos na recolha dos meios de prova e da correta identificação dos factos, designadamente através de perícia médica, exames clínicos e testes psicológicos.

A responsabilidade do médico pode recair apenas em sede disciplinar, por desrespeito de normas técnicas, ou atingir a responsabilidade penal, quando produz “perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde”. Neste último caso, porém, o artigo 150 do Código Penal descriminaliza boa parte dos atos médicos lesivos, se levados a cabo com intenção de minorar uma perturbação da saúde e não forem contrários à legis artis. Será precisamente a mudança de orientação sobre as benzodiazepinas que virá generalizar a responsabilização pela prescrição indevida.

EN 125 e Responsabilidade do Estado

 

Duas importantes publicações do Centro de Estudos Judiciários abordam a problemática da segurança viária, também na moderna perspetiva da responsabilidade do Estado pela deficiente construção e sinalização das estradas: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Responsabilidade_Civil_Estado.pdf; http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/outros/e_book_direito_estradal.pdf

Frequentemente se encontram curvas quase impossíveis de realizar à velocidade limite sinalizada, pavimento desgastado que não assegura a eficácia da travagem, trânsito lateral de peões e veículos de 2 rodas totalmente desprovido de bermas e de passeios, traçados heterogéneos (com sucessão inopinada de zonas de aceleração e de zonas de redução acentuada da marcha) ou zonas de ultrapassagem sinalizada de extensão e visibilidade insuficientes para que a manobra possa realizar-se com segurança.

A EN 125 é uma das estradas mais paradigmáticas de heterogenia, deficiente sinalização e, sobretudo depois das obras a que vem sendo sujeita, recheada de zonas de aceleração sucedidas por estreitamentos, delimitados por perfis elevados, sem escapatórias, em especial nas travessias urbanas e nos principais cruzamentos.

Em caso de acidente ou talvez mesmo em sede de ação cívica preventiva, importa analisar a segurança de cada ponto da estrada, o respeito pelas normas técnicas de construção do traçado e a adequação da sinalização instalada no local às condições do tráfego.

Como anuncia num dos mencionados estudos o Juiz Nuno Salpico (Presidente do Observatório de Segurança das Estradas e Cidades): “A colocação de sinal com um limite de velocidade pode significar um acto administrativo nulo quando se integre num traçado susceptível de provocar perigo concreto para a vida dos condutores e utentes da via. Será o caso dos traçados profundamente heterogéneos, os quais pelo referido perigo que provocam têm aptidão para subsumir o crime de violação das regras de construção cfr.art. 277º n.º 1 alínea a) do Cód.Penal. O mesmo se verifica se o limite de velocidade imposto, contenha fortes amplitudes na sinalização dos diversos elementos da via. Com efeito, amplitudes de velocidades superiores a 20 km/hora provocam sempre pesada sinistralidade.”