Buscas são medidas coercivas de invasão da esfera privada para obter prova da prática de crimes.

Devem ser requeridas pelo Ministério Público e autorizadas por um juiz de instrução, mediante despacho fundamentado. Impõe-se que as suspeitas sejam sérias, graves e suficientes para indiciar os crimes sob investigação. Mas impõe-se sobretudo que sejam adequadas, proporcionadas e necessárias. Tal deve-se ao comando constitucional que protege as pessoas de ingerências injustificadas.

Daqui resulta que as buscas só devem ser autorizadas em casos muito particulares, pois na generalidade dos crimes as provas podem ser obtidas por outros meios. Resulta também que, ainda que haja alguma probabilidade de serem relevantes, não devem ser feitas quando a devassa que causam é superior ao interesse da investigação. O modo de execução das buscas e a sua extensão deve ainda ser adequado, proporcional e restrito ao necessário.

Precisamente por tais cuidados, a lei prevê que as buscas sejam presididas por um juiz.

Lamentavelmente, a presença do juiz é por regra simbólica e as buscas ficam ao critério de agentes policiais, treinados para devassar com rigor até à intimidade, partir desnecessariamente, ofender os moradores e colher uma série de indícios patéticos, as mais das vezes imprestáveis à pretendida prova.

Os danos daquele modo provocados não podem ser considerados no processo a que as buscas dizem respeito, pois o objeto deste é definido pelo Ministério Público, que não é lesado por tais danos e desacompanhou as buscas. Dá-se assim carta branca a uma série de abusos, pequenos e por vezes maiores, que ficam por responsabilizar e corrigir.

Chegou agora a vez do PSD, que foi forçado a deixar à mercê de terceiros – num país em que o sigilo raramente é respeitado – toda a panóplia de documentos internos, altamente apetecíveis, em especial a quem se dedicar a estratégias de controlo político e espionagem. O efeito de insegurança de uma tal busca alastrará por toda a sociedade, pois passa a temer-se que uma qualquer suspeita possa passar a ser empregue de modo recorrente para recolher dados privados de improvável conexão com o crime suspeito.

Sendo um partido do sistema, o PSD colhe a tempestade que semeou ou a que fechou os olhos, anos a fio, mas esta consideração pouco releva aqui.

As buscas no PSD foram desadequadas – por ser possível obter as provas pretendidas de modos bem mais fáceis, como é óbvio – e desproporcionadas na parte em que envolveu documentação posterior à prática dos factos criminais suspeitos. Não eram necessárias. Não foram presenciadas por um juiz, a crer na comunicação social. O dano provocado é elevado e irreversível.

A subserviência mesquinha, ajoelhada, de boa parte da nomenclatura jurídica portuguesa perante um sistema que abusa torna-se doentia. Alastra, acompanha o temor dos potenciais buscados futuros, e pretende ter por prémio a defesa precisamente desses futuros casos. Tal deve-se à tendência de alguns incriminados procurarem representantes entre aqueles que aparentam estar mais bem relacionados junto do aparelho acusatório (um atavismo que replica a lógica que os aproximou do crime).

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2023, de 9 de junho, veio uniformizar a jurisprudência no sentido de fazer depender a valoração das declarações do arguido prestadas no inquérito penal da efetiva reprodução em audiência de julgamento. Com fundamentação superior, derrota o vulgarizado entendimento de que o tribunal poderia “ouvir em privado” a gravação e formar convicção sem participação da defesa do próprio arguido. Tínhamos anteriormente que, para efeitos de recurso sobre matéria de facto, sobrevalorizavam-se as preocupações de imediação e oralidade que haviam impressionado o juiz de julgamento nas suas consagradas mas indescritíveis subtilezas, a ponto de se negar a reapreciação da prova, enquanto, para efeitos de audição de um depoimento gravado, se fazia tábua rasa das mesmas preocupações.

O processo penal na fase de inquérito está na disponibilidade do Ministério Público, que busca e colhe as provas que entende, a fim de concluir pela acusação ou pelo arquivamento – é a fase acusatória. Só no julgamento tem o arguido pleno direito ao contraditório, termo este que deixa entrever a sua fraca posição no processo penal clássico. Contraditar, negar, pôr em causa, silenciar são direitos reativos do arguido, que nascem da presunção de inocência conferida tabelarmente e com alguma incongruência, posto que a acusação a coloca necessariamente em crise.

É fácil de perceber que aquela estrutura processual – fase acusatória seguida de fase contraditória – é a que mais convém à perspetiva policial. O inquérito não encontra estorvo e o Ministério Público reforça na medida que quiser o conjunto de provas destinadas a fundar a condenação do arguido, sem se preocupar com outras pistas ou versões. O juiz recebe um dossier documentado antes de ouvir o arguido. A defesa fica submetida à matéria da acusação, que é o objeto do processo, e é estreitada às questões da prova. Daí por exemplo o descrédito habitual do álibi ou a displicência das provas colaterais. Daí também a diferente estrutura de pressupostos dos crimes comuns, mais simplificada, relativamente aos crimes financeiros, mais especiosos. A desmontagem da versão da acusação é menos provável nos crimes comuns. Importa pois ter presente o tipo de crime, cujo desenho visa facilitar a condenação ou pelo menos a acusação, mais nuns casos que noutros, dir-se-ia mais nos casos de brado. A estrutura acusatória convive de braço dado com o erro judiciário e favorece a confissão plena (quando o arguido sente que não escapa da pena, pode preferir confessar os factos, incluindo a parte que não lhe é imputável, para beneficiar de maior clemência). Crer que há “igualdade de armas” entre a acusação e a defesa é pueril e pusilânime, a um tempo.

Dependendo dos casos concretos e das particularidades da vida, o arguido pode ter interesse em colaborar com a investigação na fase de inquérito. O supra citado acórdão refere aqueles casos antigos em que o arguido confessava para conseguir o desinvestimento na recolha de prova, de modo a obter ganho pelo silêncio aquando do julgamento. Mas as situações eram muito mais variadas e complexas.

O legislador tem vindo a desfazer a aparência democrática e participativa do Código de Processo Penal, de 1987. Sucessivas revisões têm reforçado o poder do Ministério Público. As declarações do arguido no inquérito são, desde 2013, submetidas a gravação, dirigidas por um procurador ou por um juiz e reproduzíveis em audiência de julgamento. O arguido, tendo falado em diversos momentos ou não, é confrontado com as suas próprias contradições e passa a ser objeto de prova. A declaração que lhe for mais favorável tende a ser desconsiderada e a sua própria dignidade é diminuída pelas tentativas de justificar um segmento de depoimento face a outro. À partida pareceria que ocorria aqui uma violação do direito de defesa mas a justa ponderação da violação do fair trial e do “overall fairness” test é dificultosa, dispendiosa e ainda imberbe no processo penal português.

Generalizou-se então a tendência dos arguidos para a não colaboração com o Ministério Público na fase de inquérito – e terá sido esse o real propósito (economicista) daquela alteração legislativa. O risco da contradição, até porque decorrem anos entre declarações, como o risco de aproveitamento desadequado de declarações parcelares tem aconselhado o silêncio. No entanto, nem sempre deve ser mantido tal posicionamento. No fundo, sugere-se maior estudo de caso desde as primeiras notícias, a fim de proporcionar uma estratégia adequada, nem sempre reduzida à passividade, nem sempre reconduzida à prestação de declarações.

Os direitos humanos isolam cada indivíduo numa relação singular com o Estado (vide Paolo Prodi, Uma História da Justiça). Qualquer que seja a conceção desses direitos, uma atribuição do Estado ou um direito natural anterior, os indivíduos estão na dependência das interpretações que vão sendo feitas, não tanto sobre o teor, como sobretudo no que respeita à precisa delimitação e efetiva concretização da esfera de liberdade que lhes é reservada. A vacuidade apalermada de abundantes alfarrábios, como o gigantesco conjunto de ensaios compilado em vários volumes por Pinto de Albuquerque (Comentário à CEDH e à PA), nada mais faz do que assustar, na perspetiva do utente, enquanto abre sugestivas nuances para futuras derrogações, à medida dos interesses estatais que vierem a estar em jogo.

Como observa argutamente Umberto Galimberti (L’Uomo Nell’Età della Tecnica, p. 714), não ganhámos ainda consciência de que estamos disponíveis para aceitar o totalitarismo técnico generalizado, que não carece de qualquer ideologia, nem de fundamentação ética para se impor. Acrescentamos, para se sobrepor àqueles direitos humanos oitocentistas, sempre tão mal configurados e delimitados.

Vem a propósito o Green Pass e a obrigatoriedade vacinal das políticas anti-covid. A saúde, enquanto bem público, derroga o direito individual à saúde, às crenças e ao próprio corpo, mesmo quando subsistem dúvidas sobre a eficácia ou sobre efeitos secundários negativos das medidas públicas. Assim foi decidido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nos acórdãos Vavřička and Others v. The Czech Republic e Zambrano v. France. A tecnologia do Green Pass europeu foi recentemente adotada pela ONU, para ser aplicada no mundo em caso de novas epidemias. O nosso Tribunal Constitucional preocupou-se com as restrições de circulação impostas em razão do covid, mas declarou inconstitucionais, com sobressaltos e acórdãos contraditórios, apenas os confinamentos sem base legal ou judicial (decorrentes de medidas administrativas), acabando por perfilhar a jurisprudência europeia e abrindo a estrada das futuras restrições aos direitos individuais.

Não se trata aqui de apurar se as medidas adotadas foram ou não as adequadas, questão política e também técnica. Do ponto de vista jurídico, observa-se apenas como a disponibilidade da tecnologia acarretou um imenso combate às pessoas (na verdade não se combatem vírus, eliminam-se). Vigilância, confinamento, perseguição criminal, uma enorme máquina pública de controle da população e de cada indivíduo em particular foi posta em ação com uma facilidade inaudita, pela primeira vez na história – e quase sem sentido crítico.

Pergunta bem Umberto Galimberti: “Que coisa a técnica pode fazer de nós?”. Estamos já desprovidos de defesas, mais individualmente isolados que nunca, aguardando sem juízo pertinente o próximo exercício da era da técnica.

Polulam organismos confiscadores de rendimentos dos particulares à conta de bruxuleantes armadilhas contabilísticas. A CPAS – Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores, que terá sofrido sério revés na crise de 2008, permitiu ao longo de décadas que alguns advogados jamais tivessem prestado contribuições, como por outro lado aceitou que, no final da carreira, outros as satisfizessem, para dilatarem as pensões. Hoje, com dezenas de milhares de contribuintes, não se compreende a sua existência. Pensões mesquinhas – cerca de ¼ inferiores às projetadas em 2006 – e atualizações após reforma, para aqueles que quiserem continuar a contribuir, exatamente iguais ao valor da respetiva contribuição, portanto, com zero vantagem.

O único benefício atual é a possibilidade de aposentação aos 65 anos. No mais, sobram inconvenientes, na acumulação com outras atividades e na falta de proteção contra as surpresas da vida.

Enquanto instituição, aplica-se-lhe ipsis verbis o princípio da transparência política: o visível é a superfície da opacidade.

Liberdade é o nome de um poder, de um domínio. Enquanto domínio individual sobre si próprio, é não estar à disposição de outros. No domínio coletivo, é o poder de sujeitar os outros, de tomar, apropriar-se, obter obediência. Politicamente, é o direito dos indivíduos serem defendidos de arbítrios que ofendem a sua autonomia, portanto a submissão aos poderes estatais que sustentam o protecionismo, as medidas securitárias, a responsabilidade. A liberdade depende da relação ou posição que cada indivíduo tem ou ocupa em cada momento na sociedade.

O contrato é o meio de sujeição do indivíduo, por simples manifestação ou formalização da vontade, a uma obrigação de entregar, fazer, pagar ou não fazer, mediante uma contrapartida sinalagmática a que, do mesmo modo, se obriga outro indivíduo. Em termos equitativos, um mesmo indivíduo perde liberdade e sujeita a liberdade do outro. O exercício da autonomia da vontade pode ter por efeito a redução da própria liberdade, pois o Estado assegura ao credor meios coativos de cobrança do seu direito, contra e independentemente da vontade do devedor.

O nosso Código Civil, datado de 1966, consagra um certo intervencionismo limitador da autonomia contratual individual. Imposição de princípios de ordem pública, proibições de abusos de posição dominante e de violações da boa fé, proteção de situações de dependência e muitas outras particularidades coartam aquela que seria a plena expressão do liberalismo económico. Alguns contratos, tendencialmente duradouros ou com efeitos reais, são especialmente regulados com vista ao equilíbrio e garantia das contraprestações ou à proteção das partes mais débeis ou suscetíveis de decidir em estado de necessidade. Mais recentemente o direito do consumidor inovou na proteção dos indivíduos perante as ações de massa das grandes empresas comerciais, assim como tantas outras normas protetoras têm sido criadas. Não obstante, são múltiplas e esmagadoras as soluções – jurídicas – que escapam ao controle e ao intervencionismo público.

A celebração de um contrato é portanto, para a generalidade dos indivíduos, um momento sacrificial. Não o faça sem estar bem aconselhado e sem ponderar todas as vertentes do negócio, incluindo as consequências em caso de incumprimento futuro (sempre imprevisível), tanto do lado do credor, como do devedor.

Consulte previamente um advogado. Ainda que já vinculado a um contrato, não creia na literalidade das suas cláusulas. O mundo das obrigações contratuais está cheio de surpresas, que um advogado pode antecipar e esclarecer.